El riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de seguridad social

AutorCarmen Sánchez Trigueros
Páginas189-192

En los últimos años nuestro ordenamiento jurídico viene incorporando importantes innovaciones que han supuesto la ampliación y consiguiente mejora del nivel de protección otorgado por el sistema de Seguridad Social. La presencia de la mujer en el mercado laboral es un fenómeno de importancia fundamental, que refleja una tendencia irreversible, como lo demuestra el hecho de que cada vez más españolas continúen participando en el mercado laboral después de contraer matrimonio y tener su primer hijo.

Son sobre todo las mujeres más jóvenes quienes están intentando simultanear su presencia en ambos ámbitos, el profesional y el familiar. Ejes centrales de su vida familiar, estas mujeres se enfrentan a ese doble reto, dispersando sus esfuerzos entre sus empleos y sus hogares.

La promoción de la conciliación de la vida familiar y la vida laboral ha sido uno de los objetivos básicos de la política social de la Unión Europea y también de los planes nacionales de igualdad de oportunidades entre hombre y mujeres. Los poderes públicos de los distintos Estados han adoptado diversas y heterogéneas soluciones.

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, creó una nueva situación de necesidad protegida por nuestro sistema de Seguridad Social: la de riesgo durante el embarazo. A su vez, el Real Decreto 1252/2001, de 16 de noviembre, reguló las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

Al estudio de esta nueva situación va dirigido el libro de Carmen Sánchez Trigueros publicado por la editorial Aranzadi, en el que, además del análisis doctrinal del riesgo durante el embarazo, se incorpora un anexo normativo en el que se contienen las principales normas que afectan a la misma:

Directiva 92/85/CEE, del Consejo, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

- Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

- Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

El libro se centra en el examen de la protección por riesgo durante el embarazo desde la óptica de la Seguridad Social, bien que para comprenderla sea necesario analizar al tiempo el régimen contractual de suspensión del contrato de trabajo por la citada causa.

Quedan fuera del estudio otros aspectos como los relativos a despido, medidas de salud laboral, derecho a la intimidad de la trabajadora.

Dos son las partes principales que comprende el libro: de un lado, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, en la que se analizan los temas relacionados con la adaptación y cambio de puesto de trabajo y, de otro lado, la protección de seguridad social por riesgo durante el embarazo, en la que se estudian los aspectos relativos a la situación protegida, el hecho causante y la prestación económica a que se tiene derecho.

En la primera parte del libro se plantea la cuestión de qué sucede cuando una trabajadora queda encinta y la actividad laboral se considera contraindicada para su estado biológico, sin que en la empresa sea posible destinarla a un puesto adecuado. Siguiendo el lógico orden de la construcción legal, ante una mujer embarazada que simultáneamente presta actividad laboral hay que comenzar adoptando medidas de evaluación, adaptación de sus condiciones o cambio de destino para pasar, sólo subsidiariamente, en último término a la suspensión del contrato.

Antes de pasar a analizar detenidamente la respuesta legal, la autora se plantea una polémica cuestión de alcance general: ¿debe o no la trabajadora poner en conocimiento de la empresa su estado de embarazo? Puesto que la realidad nos muestra numerosos casos en los que las empresas han discriminado a sus trabajadoras por causa del embarazo, es lógico que frecuentemente se defienda el derecho de éstas a silenciar tal dato biológico, estrechamente vinculado a su propia intimidad.

Dos son los posibles supuestos que pueden plantearse sobre este tema: en primer lugar, si ha de advertir de su condición de embarazada una mujer en el momento en que se lleva a cabo la selección o contratación y, en segundo lugar, si quien ya es trabajadora en la empresa y queda encinta debe notificar a su empleador dicha situación biológica.

En relación con el primero de los casos -embarazo anterior a la contratación- ya se han pronunciado los Tribunales, señalando que la libertad de contratación no ampara la exclusión de la mujer gestante precisamente por causa de embarazo, pues si la empresa hubiera conocido la realidad no podría haber rechazado la contratación por tal motivo, sino que debería proceder a la evaluación de los riesgos, adoptando en su caso las medidas necesarias, incluso adaptando las condiciones de trabajo. No puede interpretarse que exista obligación alguna ni transgresión de la buena fe contractual si no se informa al empresario de estar embarazada.

En el segundo caso -embarazo de una persona ya contratada- tampoco existe obligación alguna de comunicar dicho embarazo. Ahora bien, si a la empresa no se le hace saber la condición gestante de la trabajadora tampoco cabe pedirle que despliegue las medidas protectoras adecuadas mientras ignore tal circunstancia. A partir de que resulte evidente la situación de embarazo o que al empresario le conste fehacientemente por cualquier vía, sí que surge la obligación empresarial de otorgar protección.

El régimen de protección de la mujer embarazada gira alrededor de dos obligaciones básicas que el empresario debe cumplir de forma sucesiva: la evaluación de los riesgos y la adopción de medidas preventivas.

A grandes rasgos, la normativa aplicable establece una sucesión de estadios por lo que puede atravesar la mujer trabajadora a fin de salvaguardar su salud y la del feto: en primer lugar, la adaptación de condiciones en el puesto; en segundo lugar, el cambio de destino en la propia empresa; finalmente, la suspensión del contrato.

El primer nivel de protección está integrado por medidas de adaptación de las condiciones de trabajo del propio puesto o función que realiza la trabajadora habitualmente. Esta adaptación se lleva a cabo incidiendo sobre condiciones materiales en que se trabaja y, expresamente, en la distribución del tiempo de trabajo -cambio de horario, transformación de las características del puesto, supresión de horas nocturnas, alteración de los procesos de trabajo-.

Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de la adaptación, no pudiera evitarse el riesgo, entra en juego un segundo nivel de protección: el cambio de puesto a fin de poder compatibilizar el cumplimiento de sus obligaciones laborales y el adecuado desarrollo del proceso gestatorio.

En el último estadio se establece que si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

En la segunda parte del libro se analiza la protección de seguridad social por riesgo durante el embarazo que tiene lugar durante esa suspensión del contrato de trabajo debido a la situación de incompatibilidad entre la gestación y el trabajo en condiciones de riesgo específico. Debe señalarse que no se considera situación protegida a estos efectos la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado.

Estamos ante una protección económica de la mujer con contrato de trabajo suspendido mediante una prestación de seguridad social autónoma, diferente de la incapacidad temporal. Serán beneficiarias del subsidio correspondiente las trabajadoras por cuenta ajena que estén afiliadas y en alta tanto en el régimen general como en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social y que hayan cumplido un período de cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante.

La exigencia de un período de cotización trae consigo que aquella trabajadora que no hubiere alcanzado ese mínimo exigido de cotización, a pesar de cumplir con todos los demás requisitos, quede privada del disfrute de la prestación económica. Otro problema que es preciso poner de manifiesto es que las trabajadoras a tiempo parcial necesitan más tiempo real, por su menor jornada laboral, para alcanzar los períodos de carencia, lo que les dificulta acceder a las distintas prestaciones de la Seguridad Social y, lógicamente, a la prestación de riesgo durante el embarazo.

La prestación económica que se percibe consiste en un subsidio equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora correspondiente -la de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes-. La percepción de la prestación se inicia en la fecha de la suspensión del contrato y finaliza cuando se inicie el período de descanso por maternidad biológica o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto de trabajo anterior o a uno compatible con su estado.

La gestión de la prestación económica corresponde directamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS- salvo en el caso de los trabajadores incluidos en el régimen especial del mar, en cuyo caso la gestión se efectuará por el Instituto Social de la Marina -ISM-. El pago del subsidio se realizará por períodos vencidos. En el momento de hacer efectivo el subsidio que corresponda percibir a la trabajadora, procederá a deducirse del importe del mismo la cuantía a que ascienda la suma de las cotizaciones a la Seguridad Social.

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