Retroactividad e Irretroactividad en Derecho: Concepto. Tratamiento normativo y jurisprudencial

Autor:José María Suárez Collía
Páginas:11-65
Cargo del Autor:Universidad Complutense de Madrid
RESUMEN

1. El principio jurídico de irretroactividad y su ruptura. 2. Las fórmulas intermedias de irretroactividad. 3. La norma interpretativa del art. 2.° del Código Civil de España. 4. La prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. 4.1. Concepto general y ámbito penal. 4.2. En el ámbito del Derecho Administrativo, Tributario y Laboral. 5. La retroactividad de las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El principio jurídico de irretroactividad y su ruptura

La retroactividad1 es, en una sucesión temporal de leyes,2 la aplicación de la norma jurídica nueva a supuestos de hecho, actos, relaciones y/o situaciones jurídicas nacidas o constituidas con anterioridad a su entrada en vigor3 y que, por tanto, tuvieron su origen bajo el imperio de la norma derogada.

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Tal y como señala Legaz y Lacambra, la retroactividad4 sería aquella cualidad de las leyes en cuya virtud estas someten a nuevo examen las condiciones de validez de un acto regulado por la legislación anterior, modificando o suprimiendo sus consecuencias jurídicas: "se trataría pues, de una verdadera vuelta atrás de la ley", y como tal de un atentado a la seguridad jurídica5, en la medida en que ésta exige que las situaciones creadas al amparo de un ordenamiento jurídico cualquiera no se vean alteradas libremente por una norma surgida con posterioridad6.

Para que pueda existir un problema de Derecho transitorio, necesariamente se habrá de producir un supuesto de hecho, acto, relación jurídica y/o situación que se prolongue en el tiempo durante la vigencia de dos -o más- normas.

Ahora bien, de la misma forma que la retroacción o regresión supone la acción de una medida que surte efectos con anterioridad a su declaración7, se puede decir, con carácter general, que la retroactividad de una norma jurídica consiste en la posibilidad de que su aplicación afecte "a un tiempo anterior o ya transcurrido", previo a su vigencia formal8.

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"Sensu contrario", como corresponde a la noción contrapuesta de aquella, la irretroactividad de las normas consistiría en "el principio jurídico que rechaza el efecto retroactivo de las leyes"9, las que sólo se aplicarían a los hechos sucedidos después de su entrada en vigor.

Sabido es que las normas jurídicas por su propia naturaleza tienen una eficacia limitada en el espacio y en el tiempo10. Todo ordenamiento jurídico contiene normas que surgen en un determinado momento y, que, tal y como sucede con cualquier otra realidad humana, se extinguen o desaparecen en otro determinado momento temporal11.

Su fuerza obligatoria la adquieren al concluir el período de "vacatio legis", que marca el momento de su entrada en vigor, y la pérdida de su validez se deberá a caducidad o derogación. La caducidad se produce por el transcurso del tiempo que la propia ley establece para su vigencia12 o por tener un objeto determinado y tran-Page 14sitorio13. La derogación presupone la existencia de una ley posterior, de igual o superior rango, que regule la misma materia. Podrá ser expresa cuando el legislador señale directa y nominalmente las normas que deroga, o tácita cuando una nueva ley resulte incompatible con la anterior. "Lex posterior derogat anterior".

En muchos casos, la pérdida de validez de una norma no impedirá que los actos realizados a su amparo puedan seguir produciendo consecuencias jurídicas. Surge entonces un conflicto entre dos leyes, la antigua y la nueva, y habrá de determinarse cuál de entre ellas deberá aplicarse y en qué grado, dando lugar a lo que la doctrina denomina "Derecho transitorio", y los alemanes conocerán como "Derecho intertemporal"14. Las conocidas como "disposiciones transitorias" tienen por objeto regular el tránsito -de ahí su denominación- de una a otra norma, limitándose a ordenar cuál de ellas debe aplicarse.

La mejor doctrina, representada por Federico de Castro y Bravo, identifica dos modalidades de normas de transición: a) Las "disposiciones transitorias" en sentido estricto. Son disposiciones especiales que se adjuntan a una norma jurídica y que tienen por finalidad acomodar su aplicación a las circunstancias creadas por la legislación anterior, delimitando así la eficacia de esa nueva norma. No es infrecuente, que la práctica legislativa omita contemplarlas o las contemple de manera incompleta, y b) Para suplir la falta de las anteriores, se dan reglas muy generales, que fijan el criterio del ordenamiento jurídico respecto al valor concedido, en general, a las situaciones que nacieron al amparo de una ley derogada (reglas sobre la irretroactividad). Reglas obtenidas mediante la interpretación15, con las que se pretende regular el tránsito de la antigua a la nueva norma, limitándose a ordenar cuál de ellas debe aplicarse.

En el primer tercio del siglo pasado, algunos autores quisieron ver en la retroactividad de las normas jurídicas una modalidad más de "fictio iuris"16, empresa quePage 15 concluyó en el fracaso, pero que bien puede servirnos de muestra de hasta qué punto el concepto de retroactividad es, como ha destacado el administrativista López Menudo, el arquetipo mismo de la equivocidad, un concepto elástico y polémico como pocos17.

Como señala el maestro de Derecho Civil Federico de Castro, la cuestión de la irretroactividad "tiene un evidente matiz político: unos proclaman la necesidad de no detener el progreso y otros protestan y se defienden contra el trastorno de las innovaciones". Casi todos en algún momento han proclamado su respeto a los derechos adquiridos y "han aceptado como un dogma el principio de irretroactividad de las leyes ... pero también, cada partido llegado al Poder, procura suprimir todo freno impuesto a la potestad legislativa"18.

Algún autor sostiene, de manera en extremo imprecisa, que nuestro ordenamiento jurídico consagra el principio de no retroactividad de las normas. Pero si atendemos a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional no hay nada que permita afirmarlo. Con ello se viene a confirmar una vez más, el aserto del constitucionalista, internacionalista y filósofo del derecho austriaco, naturalizado norteamericano, Hans Kelsen (1881-1973), cuando en su obra19 "General Theory of Law and State" ("Teoría General del Derecho y del Estado", Harvard 1945), afirma dePage 16 forma enfática que "se puede discutir el valor moral y político de las leyes retroactivas, pero no dudar acerca de su posibilidad."20

Hasta tal punto la Constitución española de 1978 no opta por consagrar de modo ilimitado el principio de la irretroactividad de las normas que, con buen criterio, Ignacio de Otto, en su monografía "Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes"21, considera que la regla general establecida por nuestra Carta Magna es, más bien por el contrario, la licitud constitucional de la retroactividad, de la que sólo se excluyen los dos supuestos contemplados por el art. 9.3; y así lo expresa, para mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional: "... basta rememorar aquí los artículos 9.322 y 83.b23 de la Constitución para convenir que el límite de la retroactividad "in peius" de las Leyes no es general, sino limitado a las Leyes "ex post facto" sancionadoras, o las restrictivas de derechos individuales, ... la interdicción absoluta de la retroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento jurídico, a la petrificación de situaciones dadas, que son contrarias a la concepción que fluye del artículo 9.2"24.

Como señala Hans Kelsen, las leyes retroactivas son indeseables, "porque hieren nuestro sentimiento de justicia al imponer una sanción a una acción u omisión relativamente a las cuales el individuo sancionado ignoraba que tendrían como consecuencia dicha sanción". Sin embargo, por otra parte se reconoce en casi todos los ordenamientos el conocido principio según el cual "neminem licet ignorat ius" ("a nadie le está permitido ignorar la ley"), que toma cuerpo en la enfática fórmula de nuestro artículo 6.1 del Código Civil "ignorantia iuris neminem excusat"25 ("la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento"). ReglaPage 17 indispensable para la estabilidad social, que se pondría en riesgo de admitirse la inaplicación de las normas por un real o falso desconocimiento de las mismas.

Se trata además de un principio que goza de una presunción "iuris et de iure", es decir una presunción que no admite prueba en contrario, y ello, pese a la evidencia de que múltiples leyes son desconocidas por sus destinatarios. Por tanto, esta presunción no deja de ser una ficción jurídica. Para un sector de la doctrina sería equivalente, en algunos supuestos, la aplicación del principio "ignorantia iuris neminem excusat" a una norma que se aplicase con carácter retroactivo. El mismo Kelsen no duda en afirmar que "no existe ninguna diferencia esencial entre una ley retroactiva y muchos casos en los cuales otra no retroactiva no es ni puede ser conocida por el individuo a quien tiene que aplicarse"26.

Existe una gran diferencia, la retroactividad es un ataque, las más de las veces no justificado, a la seguridad jurídica y a las indudables exigencias de certeza en la vida social. Principio que presupone la posibilidad de que el destinatario de las normas pueda conocerlas y adecuar su comportamiento a las previsiones de éstas. En todo caso es una obviedad, como el propio Kelsen recuerda, que nunca le resulta posible al destinatario de las normas conocerlas cuando practica una conducta que será regulada en el futuro con efectos "pro preterito", salvo que se trate de un futurólogo omnisciente. Es evidente que la eficacia organizativa de las normas...

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