Retribución, riesgo y garantías de los financiadores en la concesión de obra pública.
| Autor | Esteban Arimany Lamoglia y Mariano Magide Herrero. |
| Cargo | Abogados |
| Páginas | 69-83 |
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INTRODUCCIÓN: LA OPORTUNIDAD DEL PROYECTO DE LEY
Tras un largo proceso de gestación, el Consejo de Ministros aprobó el pasado mes de junio el Proyecto de Ley reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (serie A) n.º 99-1, de 21 de junio de 2002 (en adelante, 'el Proyecto'). Asumiendo una de las propuestas del crítico Dictamen del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 2001, el Gobierno ha decidido presentar el Proyecto como una modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la que, de prosperar esta iniciativa legislativa, se incluiría un nuevo Título V relativo al contrato de concesión de obras públicas.
Este esperado Proyecto viene a cubrir una necesidad importante en nuestro ordenamiento: el establecimiento de una regulación general de la concesión de obras públicas como un contrato administrativo típico con rasgos propios. Sin perjuicio de la existencia de alguna regulación sectorial en la que se manifiestan con claridad los rasgos peculiares de este contrato, como es el caso fundamentalmente de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, la regulación general de la concesión de obras públicas incluida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ('LCAP') no ha asumido, hasta el momento, la singularidad de esta figura contractual.
La redacción original de la LCAP se limitó ha transponer, casi literalmente, los preceptos dedicados a la concesión de obras públicas en la Directiva 93/37 del Consejo sobre el contrato de obras. La consecuencia fue la asunción de la concepción de la concesión de obras públicas de la citada Directiva, en la que este contrato aparecía como una mera modalidad del contrato de obras caracterizada porque la retribución del contratista consistía en el derecho a explotar la obra, en lugar de en el derecho a recibir un precio. La reforma de la LCAP por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, introdujo una importante modificación en la concepción del contrato de concesión de obras públicas, al caracterizarlo como un contrato mixto, que reúne prestaciones propias del contrato de obras y del contrato de gestión de servicios públicos, debiéndose en consecuencia aplicar, para completar las sucintas previsiones expresamente dedicadas al contrato de concesión de obras públicas, el régimen del contrato típico correspondiente a la prestación (construcción de la obra o explotación de la misma) que tenga mayor importancia desde el punto de vista económico (artículo 6, en relación con el artículo 130.2 LCAP).
A nuestro juicio, ninguna de estas dos concepciones del contrato de concesión de obras públicas resulta plenamente satisfactoria. La primera, la concepción de la concesión de obras públicas como una mera modalidad del contrato de obras, no resuelve adecuadamente las necesidades que plantea el régimen del contrato durante el habitualmente largo período de explotación de la obra, como pueden ser, por ejemplo, las relacionadas con el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión.
La segunda, la concepción de la concesión de obras públicas como un contrato mixto, da, probablemente, mejor cuenta de la naturaleza de este contrato.
De hecho, en él se suceden dos fases claramente diferenciadas en las que las prestaciones que debe realizar el concesionario se asemejan a las del contratista en un contrato de obras (construcción de la obra) y a las del gestor de un servicio público (explotación de la obra). No obstante, al margen de que esta concepción siembra ciertas dudas en aspectos tan relevantes como el del momento de la transmisión del riesgo por daños en la obra, el criterio asumido por la LCAP para la regulación de los contratos mixtos plantea algunos problemas.
Debe tenerse presente que el artículo 6 de este texto legal ha optado por el conocido como criterio de la absorción, de acuerdo con el cual en los contratos mixtos no se aplica a cada una de las prestaciones el régimen de su contrato característico (criterio de la combinación), sino que el contrato en su conjunto se rige por las normas correspondientes al contrato que se corresponda con la prestación del contrato mixto más importante en términos económicos. Así pues, la aplicación estricta de la regulación general de la concesión de obras públicas actualmente vigente exigiría, en primer lugar, la decisión (no siempre fácil) de cuál es la prestación de mayor peso económico (la construcción de la obra o su explotación), para aplicar posteriormente, junto con los escasos preceptos expresamente dedicados en la LCAP a la concesión de obras públicas, el régimen jurídico del contrato de obras o el propio del contrato de gestión de servicios públicos. Los problemas surgen del hecho fácilmente constatable de que la regulación del contrato de gestión de servicios público no puede dar una respuesta adecuada a las cuestiones jurídicas que surgen durante la construcción de la obra, del mismo modo que la regulación propia del contrato de obras no sirve para resolver las situaciones que pueden plantearse durante la explotación de la obra.
Crítico con la aplicación del criterio de la absorción se mostró el Consejo de Estado en su Dictamen de 22 de diciembre de 1998, en el que, tras caracterizar la concesión de obras públicas como 'un contrato mixto típico en el que -concurriendo prestaciones de dos contratos diferentes- tales prestaciones no llegan a coexistir, sino que se realizan sucesivamente:
primero, se construye la obra y, después, se explota', afirmó que 'sería más acorde a la naturaleza de la esta figura que su régimen jurídico se delimitase con arreglo a la teoría de la combinación: la realización de la obra se regularía por las normas del contrato de obras (incluidas las relativas a su publicidad y con las especialidades pertinentes); y una vez recibida la obra por la Administración, comenzarían a aplicarse las normas propias del contrato de gestión de servicios públicos'.
Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sigue insistiendo en la teoría del contrato mixto y en el criterio de la absorción en su reciente informe 25/01, de 30 de enero de 2002, aludiendo a sus Informes anteriores en el mismo sentido de 30 de mayo de 1996 y 17 de noviembre de 1997.
En este contexto, el Proyecto tiene la virtud de afrontar las peculiaridades propias del contrato de concesión de obras públicas, regulándolo como un contrato administrativo típico, sin perjuicio de las semejanzas que en la fase de construcción de la obra presenta con el contrato de obras y de las similitudes que, durante la fase de explotación, este contrato tiene con el de gestión de un servicio público.
Concretamente, el Proyecto, suprimiendo la llamada expresa que el actual artículo 130.2 LCAP efectúa al régimen general de los contratos mixtos previsto en el artículo 6 LCAP, configura el contrato de concesión de obra pública como aquél en que el concesionario construye y explota, durante un plazo determinado, o sólo explota la correspondiente obra pública.
La distinción de este nuevo contrato típico respecto del contrato de obras resulta clara. Lo es cuando la concesión comprende tanto la construcción como la explotación de la obra, puesto que el derecho a explotar la obra distingue claramente la posición del concesionario respecto de la del contratista de obras. Y es más clara aún cuando el concesionario se limita a explotar una obra que, previamente, le ha sido entregada al efecto por la Administración concedente.
Sin embargo, el Proyecto, al no modificar la regulación establecida actualmente en la LCAP para la concesión de servicios públicos, seguirá generando dudas razonables de deslinde entre dicho contrato y el de concesión de obra pública. En este último contrato, la presencia de la obra explotada por el concesionario constituye requisito sine qua non para la existencia del mismo, bien la haya ejecutado el propio concesionario, bien la haya recibido éste de la Administración al objeto de explotarla. En la concesión de servicio público, la obra no es imprescindible, pero puede -y suele- existir como soporte instrumental para la prestación del servicio de que se trate. En tal supuesto, aparecerán los ya anunciados problemas de deslinde entre ambos tipos contractuales, máxime teniendo en cuenta la concepción amplia que se tiene del servicio público en nuestro ordenamiento, especialmente en la legislación de régimen local, y el hecho de que el propio Proyecto proclama expresamente que las obras públicas cuya concesión contempla pueden servir perfectamente de soporte a la prestación de una actividad declarada formalmente como de servicio público.
Junto con la trascendencia que el Proyecto tiene desde el punto de vista de la adecuada caracterización y regulación del contrato de concesión de obras públicas en nuestro Derecho, esta iniciativa legislativa presenta un indudable interés en el actual panorama de la construcción de grandes infraestructuras públicas en nuestro país. En este sentido, el Proyecto, si es finalmente aprobado por las Cortes, habría de constituir el pilar jurídico fundamental para la financiación privada de una buena parte del Plan de Infraestructuras 2000-2007. La aprobación del Proyecto supondría, de hecho, la revitalización de la institución jurídica que tradicionalmente ha encauzado en nuestro país la financiación privada de las infraestructuras públicas. Baste recordar que la concesión de obras públicas aparecía ya como uno de los medios para la construcción de dichas obras previstos en la Instrucción de Obras Públicas de 1845, o el papel absolutamente protagonista de esta institución en el desarrollo de la red de ferrocarriles durante el siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX.
Un examen exhaustivo del reciente Proyecto excedería de las limitaciones de espacio del presente artículo, que centraremos por tanto en el análisis de algunas...
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