Retornos al Código Civil. Capítulo II Retorno al articulo 606
| Autor | Tirso Carretero García |
| Cargo | Registrador de la Propiedad. |
| Páginas | 75-140 |
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Sé que el tema del tercero, por man
do, resulta impopular. Se ha escrito tanto sobre él que muchos lectores pasarán las hojas sonriendo. Pero el tema no tiene nada de bizantino, porque mientras no quede claro, toda la Ley Hipotecaria queda sin entenderse. En realidad, algo de esto ocurre, porque, aunque esos lectores se sonrían, el tema del tercero no está completamente claro. Cuando tanto se ha escrito sobre el tercero, poco daño puede hacer este trabajo, que pretende más exhortar a todos-y principalmente a los que mejor pueden-a profundizar en el estudio del Derecho comparado 2, que exponer alguna idea nueva sobre el tercero. Su. única tesis es que sólo a la luz del Derecho registral comparado puede quedar nuestro sistema claro y útil. En esto, al contrario que en los vagones de nuestros ferrocarriles, lo peligroso es no asomarse al exterior.
Decíamos en el capítulo primero, que, aunque retornáramos al primitivo u original sentido del articulo 1.280 del Código, concibiendo la escritura pública como elemento esencial, constitutivo y sine qua non del Derecho real, esto no supondría nunca postergación ninguna del trascendental papel que juega la inscripción en el Registro. Tan pernicioso es concebir la escritura como mero instrumento facilitador de que el negocio jurídico real inmobiliario llegue al Registro, como el concebir la inscripción en el sentido de formulismo oficial accesorio facilitador de la publicidad de algo que por sí ya es público. En el fondo de estas dos perniciosas posturas hay sólo un equívoco juego de palabras en torno al concepto de lo público. La historia ha jugado mucho en el equívoco. Pero hoy queda la cuestión clara diciendo que el negocio inmobiliario ha de tener forma pública (y para determinados efectos esto es lo fundamental) y ha de ser publicado (y para otros ciertos efectos esto es lo fundamental). Escritura e inscripción son, así, dos pilares sobre los que la voluntad negocial se apoya para producir efectos y los cuales están recíprocamente determinados de manera que resulta torpe creer que el fortalecimiento de uno de ellos ha de producir debilidad en el otro.Page 78
Ensamblando convenientemente las dovelas de los artículos 609, 1.095, 1.462 y 1.280 del Código obteníamos, en el primer capítulo, el arco romano-gótico de la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios en nuestro Derecho. Pero desde siempre se comprendió que la seguridad del tráfico y el concepto mismo de derecho real-relación jurídica de tres dimensiones-quedaban insatisfechos con ese arco, que precisa la resonancia de la bóveda de la publicidad, que hace oír a todos el derecho real para que a todos afecte, vincule y pueda perjudicar. La figura del tercero es necesaria consecuencia de esa tercera dimensión del derecho real que le coloca en la geometría jurídica del espacio.
La Ley Hipotecaria, continuando la historia de la publicidad, fue la demostración de la trascendencia e inexcusabilidad de ésta en la modificación jurídica real. Los legisladores de 1861 no inventaron nada, no dieron un «media vuelta» al Derecho inmobiliario, sino que, una vez más, tuvieron que poner las cosas en su punto y continuar la historia de la publicidad inmobiliaria, que, en ciertos períodos, se ve empañada por teorias jurídicas de gabinete y, en algunas ocasiones, por tendencias filosófico políticas poco maduras.
De tiempo en tiempo la publicidad inmobiliaria sufre crisis de crecimiento como todos los seres y todas las instituciones. Cuando sus formas no se acomodan a la realidad social, la publicidad hace crisis, parece desvanecerse; muchos despistados aplauden ante el fenómeno, creyendo que ha habido un progreso jurídico y un paso más hacia la libertad del hombre. Pero pronto se comprende el error, la publicidad resurge, remozada, acomodada a la nueva realidad social y muchas veces reforzada para vengarse del período de loca clandestinidad.
En el Derecho romano ocurrió esto. Resumiremos un pasaje de Bonfante: Una constante tradición considera como un progreso del Derecho romano el declive de la mancipatio y la aplicación general de la traditio en el Derecho justinianeo. De todo cuanto se suele decir sobre la evolución de la transmisión del dominio en el Derecho romano sólo una cosa es completamente verdad: que laPage 79 traditio, aplicada a la res mancipi, representa un triunfo del jus gentium; pero no fue un triunfo benéfico, ni fue progreso del Derecho. En la práctica la ausencia de forma originó una confusión espantosa en la propiedad de las tierras. Esto nos lo demuestran dos Constituciones de Constantino: una dada como consecuencia de la comprobación que por sus propios ojos hizo el emperador, de la terrible confusión en que la propiedad inmueble se encontraba, con motivo de un viaje que a principios del año 313 hizo de Roma a Milán, y otra que constituye el Fragmento Vaticano 249. Desde entonces emperadores y prefectos del Pretorio comenzaron a prescribir obligatoriamente formas legales y solemnes para la enajenación de inmuebles: transmisión pública o registración oficial. Y continúa Bonfante diciendo con ironia que «la ruina de las formas civiles llevó,, por consiguiente, en el último estadio a un progreso tal que se manifiesta de un lado con una crisis violenta y de otro con uno de los más descarados retrocesos a la barbarie y a la ingenuidad de las firmas primitivas para la prueba del dominio y la transmisión de los inmuebles» 3.
La espantosa confusión que viera Constantino en su viaje era la misma que contemplaban los procuradores de las ciudades españolas que proponían al emperador Carlos V la publicidad inmobiliaria en las Cortes de Madrid (1528) y de Toledo (1539), y la misma que condenaba el Preámbulo del Real-Decreto de 8 de agosto de 1855, propugnando por una reforma para «dar certidumbre al dominio y a los demás derechos en la cosa, para poner límites a la mala fe y para libertar al propietario del yugo de usureros despiadados».
La publicidad inmobiliaria con vistas a la protección de los terceros, que, en el Derecho real, no son coro, sino protagonistas, es una constante histórica. No sólo porque venga impuesta por imperativos de razón práctica, sino porque deriva de la estructura esencial del Derecho real. Cuando parece desvanecerse se trata de una crisis de desarrollo más o menos larga Otras veces su ausencia es imaginaria, puro error de los estudiosos. Así, por ejemplo, será pueril notar su falta en períodos de propiedad territorial totalmente enfeudada cuando de un lado la transmisión del feudo está sujeta Page 80 una superpublicidad y de otro la transmisión del dominio útil está sujeta a laudemios o gabelas señoriales. Igual nos ocurre si alegamos la falta de publicidad en los períodos históricos en que la propiedad territorial se encuentra inmovilizada por vinculaciones y mayorazgos. Lo que ocurre es que la evolución de la publicidad ha de coordinarse con la historia general de la propiedad inmueble sin dejarse llevar de la media docena de tópicos en uso.
Es muy conveniente ir sustituyendo la errónea creencia de que la publicidad registral es una idea moderna con aislados precedentes que emergen de un dilatado mar histórico de clandestinidad (traditio) por esta otra de que la publicidad es una constante histórica. Una obra que convendría divulgar en España para ello es la de Vittore Colorni 4.
Colorni, después de finalizar su paseo a través de dos milenios, hace las siguientes conclusiones entre otras:
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No hay solución de continuidad entre las formas antiguas y modernas de publicidad. La mancipatio romana, que se convierte en la Edad Media en acto escrito ccram testibus, se encuentra en el siglo IX con la investidura ideal o abusiva (independiente de la entrega material) y se funde con ella en un instituto único que en Italia desaparece en el siglo XIII; pero que continúa en las tierras francesas, belgas y holandesas de nantissement. La publicidad de testigos se sustituye, más tarde, por la del Magistrado, y el acto que de ello se deriva se designa por la doctrina romanísticamente mancipatio judidalis. De este acto despojado de sus elementos formales más vetustos, nace en Francia en 1790 la transcripción que el Ordenamiento jurídico italiano adopta para todo el reino en 1865.
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El fin de la publicidad es siempre el mismo: conseguir una titularidad, dentro de ciertos límites, cierta y notoria en cuanto a...
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