Retornos al Código Civil. Capítulo II Retorno al articulo 606

Abogados Civil

Resumen

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1. Este II capitulo propone un retorno al originario artículo 606 del Código Civil (art. 32 de la Ley Hipotecaria), porgue la publicidad es esencial para el derecho real en cuanto a tercero. 2. La publicidad inmobiliaria es una constante histórica y creo que nuestra doctrina hipotecaria debe cuidarse más de la historia y del Derecho comparado. 3. Son peligrosos los optimismos sobre nuestro sistema, en tanto no le estudiemos e interpretemos comparativamente con los demás. 4. Roca Sastre y la dominante tesis monista del tercero. 5. La reacción de Roca Sastre ante la tesis dualista e indicios de un leve cambio en su posición, que, aunque queda inalterada, se ofrece menos inexpugnable. 6. Mi opinión sobre la diferencia de trato a los dos terceros. Todas las legislaciones parten de esta diferencia de trato. La aparente ausencia del tercero latino en las legislaciones germánicas (inscripción constitutiva) y la aparente ausencia del tercero prusiano en las latinas (carencia del principio de fe pública) es lo que obstaculiza la visión de esa diferencia de trato. 7. La Ley Hipotecaria introdujo los dos terceros. Esto no es un ilícito contubernio, sino una imperiosa necesidad, en cuanto quiso, a la vez, quedarse con el principio de inoponibilidad sin llegar a la inscripción constitutiva, y recoger, aunque en forma prudente, el principio de fe pública registral. 8. Lo ilegal fue la agrupación de ambos terceros por involuntario aplastamiento del articulo 32 por el artículo 34. El completo desarrollo germanista del articulo 34 no fue acompañado del desarrollo germanista del 32 (inscripción constitutiva). Ni siquiera se mantuvo el 32 en su originario sentido y hasta estuvo en trance de desaparecer. Por olvido y no uso nos quedamos sin inscripción constitutiva y sin principio de inoponibilidad: lo que no ocurre en ninguna parte. 9. El visto bueno al aplastamiento en la Reforma de 1944-1946. 10. Núñez Lagos se da cuenta de la desviación; pero su repugnancia temperamental a la inscripción como modo le hace quedarse en una cauta posición. 11. Lacruz, en pocas palabras, nos explica acertadamente lo ocurrido; pero termina por rendirse o la doctrina dominante al estudiar unívocamente los requisitos de los terceros. 12. Otros muchos no sabemos a qué carta quedarnos en el crucial problema.13. En el B. G. B. y otras legislaciones germánicas no existe el tercero latino por virtud de la inscripción constitutiva; pero es fácil ver su sombra fantasmal en las discusiones sobre al acuerdo formal vinculante y en la solución práctica de la Vormerkung de la pretensión del acreedor «ad renvti en documento público. 14. También aflora el tercero germánico en las legislaciones latinas. Una ligera escapada al Código Civil italiano nos lo demuestra. 15. El tercero latino se conserva intacto en Francia, Italia, Portugal, y suponemos que en todas las legislaciones latinas. No se les ha ocurrido cargarle de peligrosos requisitos. 16. Nuestra jurisprudencia está libre de culpa al desviarse del originario artículo 23, más ligeramente, creo, de lo que nuestra doctrina nos dice. 17. El requisito de la buena fe en especial. Las frases de la Exposición de Motivos y de Gómez de la Serna sacadas de quicio. Su ausencia en las legislaciones latinas y explicación sobre la novísima jurisprudencia francesa. 18. La onerosidad en especial. 19. El requisito de la previa inscripción. Necesidad de reconsiderar la limitación del 207 a la vista de nuestra evolución legal, de la doctrina dual del tercero y del Derecho comparado. 20. Resumen ordenador de la linea de mi asistemático razonamiento a lo largo de este trabajo.

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Extracto

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Retornos al Código Civil. Capítulo II Retorno al articulo 606

1. En el capítulo I de este trabajo, dedicado al articulo 1.280, 1.°, del Código Civil, prometí un capitulo II, dedicado a estudiar las posibilidades de retornar al originario sentido del artículo 23 de la Ley Hipotecaria de 1861, recogido por el 606 del Código. Este segundo capítulo llega tarde y con daño; pero renunciar a escribirle hubiera sido excesiva informalidad 1.

Sé que el tema del tercero, por man

do, resulta impopular. Se ha escrito tanto sobre él que muchos lectores pasarán las hojas sonriendo. Pero el tema no tiene nada de bizantino, porque mientras no quede claro, toda la Ley Hipotecaria queda sin entenderse. En realidad, algo de esto ocurre, porque, aunque esos lectores se sonrían, el tema del tercero no está completamente claro. Cuando tanto se ha escrito sobre el tercero, poco daño puede hacer este trabajo, que pretende más exhortar a todos-y principalmente a los que mejor pueden-a profundizar en el estudio del Derecho comparado 2, que exponer alguna idea nueva sobre el tercero. Su. única tesis es que sólo a la luz del Derecho registral comparado puede quedar nuestro sistema claro y útil. En esto, al contrario que en los vagones de nuestros ferrocarriles, lo peligroso es no asomarse al exterior.

Decíamos en el capítulo primero, que, aunque retornáramos al primitivo u original sentido del articulo 1.280 del Código, concibiendo la escritura pública como elemento esencial, constitutivo y sine qua non del Derecho real, esto no supondría nunca postergación ninguna del trascendental papel que juega la inscripción en el Registro. Tan pernicioso es concebir la escritura como mero instrumento facilitador de que el negocio jurídico real inmobiliario llegue al Registro, como el concebir la inscripción en el sentido de formulismo oficial accesorio facilitador de la publicidad de algo que por sí ya es público. En el fondo de estas dos perniciosas posturas hay sólo un equívoco juego de palabras en torno al concepto de lo público. La historia ha jugado mucho en el equívoco. Pero hoy queda la cuestión clara diciendo que el negocio inmobiliario ha de tener forma pública (y para determinados efectos esto es lo fundamental) y ha de ser publicado (y para otros ciertos efectos esto es lo fundamental). Escritura e inscripción son, así, dos pilares sobre los que la voluntad negocial se apoya para producir efectos y los cuales están recíprocamente determinados de manera que resulta torpe creer que el fortalecimiento de uno de ellos ha de producir debilidad en el otro.

Ensamblando convenientemente las dovelas de los artículos 609, 1.095, 1.462 y 1.280 del Código obteníamos, en el primer capítulo, el arco romano-gótico de la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios en nuestro Derecho. Pero desde siempre se comprendió que la seguridad del tráfico y el concepto mismo de derecho real-relación jurídica de tres dimensiones-quedaban insatisfechos con ese arco, que precisa la resonancia de la bóveda de la publicidad, que hace oír a todos el derecho real para que a todos afecte, vincule y pueda perjudicar. La figura del tercero es necesaria consecuencia de esa tercera dimensión del derecho real que le coloca en la geometría jurídica del espacio.

2. La publicidad inmobiliaria como constante histórica.

La Ley Hipotecaria, continuando la historia de la publicidad, fue la demostración de la trascendencia e inexcusabilidad de ésta en la modificación jurídica real. Los legisladores de 1861 no inventaron nada, no dieron un «media vuelta» al Derecho inmobiliario, sino que, una vez más, tuvieron que poner las cosas en su punto y continuar la historia de la publicidad inmobiliaria, que, en ciertos períodos, se ve empañada por teorias jurídicas de gabinete y, en algunas ocasiones, por tendencias filosófico políticas poco maduras.

De tiempo en tiempo la publicidad inmobiliaria sufre crisis de crecimiento como todos los seres y todas las instituciones. Cuando sus formas no se acomodan a la realidad social, la publicidad hace crisis, parece desvanecerse; muchos despistados aplauden ante el fenómeno, creyendo que ha habido un progreso jurídico y un paso más hacia la libertad del hombre. Pero pronto se comprende el error, la publicidad resurge, remozada, acomodada a la nueva realidad social y muchas veces reforzada para vengarse del período de loca clandestinidad.

En el Derecho romano ocurrió esto. Resumiremos un pasaje de Bonfante: Una constante tradición considera como un progreso del Derecho romano el declive de la mancipatio y la aplicación general de la traditio en el Derecho justinianeo. De todo cuanto se suele decir sobre la evolución de la transmisión del dominio en el Derecho romano sólo una cosa es completamente verdad: que la traditio, aplicada a la res mancipi, representa un triunfo del jus gentium; pero no fue un triunfo benéfico, ni fue progreso del Derecho. En la práctica la ausencia de forma originó una confusión espantosa en la p...

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