La protección de restos arqueológicos como función social. La arqueología preventiva
| Autor | Javier Bermúdez Sánchez |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Eclesiástico del Estado |
| Páginas | 51-102 |
1. La complejidad de la protección de los restos arqueológicos para la Administración autonómica 43 competente, no se encuentra suficientemente sistematizada en la regulación establecida en la Ley 16/1985 44. Esta Ley establece las definiciones de excavación y prospección arqueológica (en los apartados 1 y 2, del art. 41, respectivamente), y de hallazgos casuales (art. 41.3); su régimen jurídico; y la protección de los restos arqueológicos en las zonas que han sido declaradas como bien de interés cultural (en este caso, como zona arqueológica, conforme a la definición del art. 15.5 de la Ley) 45. Esencialmente, esta regulación puede explicarse en torno a las dos cuestiones siguientes: ¿Cuándo hay que solicitar autorización? Y ¿Cómo se protegen los restos arqueológicos?
2. El legislador estatal, como se detalla a continuación, expone, en primer lugar, la definición de excavación y prospección (finalidad de estudiar, descubrir e investigar restos arqueológicos), exige para ellas autorización y considera ilícitas las remociones que se realicen sin este fin pero en lugares donde se conoce la existencia de restos (excavaciones o prospecciones ilícitas). En segundo lugar, determinará la obligación de solicitar autorización para realizar cualquier movimiento de tierra en zonas arqueológicas.
3. La LPHE partiría, a estos efectos, de una premisa, esto es, de la existencia de una dualidad de supuestos de intervenciones arqueológicas: las programadas por la Administración, y las que se tienen que realizar a consecuencia de un hallazgo casual. Esta dualidad, no está expresamente en la Ley, pero puede inducirse, o, al menos, así se desarrolló en un primer tiempo por la reglamentación autonómica citada, de gran influencia técnica. De forma previa, la LPHE incluye en el patrimonio arqueológico (art. 40), los bienes susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos, incluidos los restos paleontológicos.
Así, el legislador define las prospecciones (art. 41.2) y las excavaciones (art. 41.1), y establece su régimen jurídico46.
Éstas se definen por el carácter finalista de la remoción de tierras (para el estudio, investigación o examen de restos arqueológicos). La excavación o prospección arqueológica se llevaría a cabo de forma voluntaria («.se realizan con el fin de.» o «.dirigidas a.»). Estas remociones, en hipótesis entonces, pueden estar previstas por la Administración, esto es, planificadas, en cuyo caso han sido denominadas sistemáticas o programadas47; o podría tratarse, en otro caso, de intervenciones arqueológicas que se realicen tras un hallazgo casual, (art. 41.3), cuyos derechos y obligaciones se especifican en los apartados 2 a 5, del art. 44 de la Ley, que el legislador identifica como supuesto de excavaciones de urgencia48.
4. Éstas son definidas conforme al art. 41.3 LPHE:
Se considerarán hallazgos casuales los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del patrimonio histórico español, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole
.
Este concepto excluye el hallazgo casual sólo en los descubrimientos que se produzcan a consecuencia de una prospección o excavación49. En definitiva, se establece una primera dualidad en el régimen jurídico de protección del patrimonio arqueológico: las excavaciones programadas y las demás, de urgencia, que se llevarán a cabo, normalmente, tras un hallazgo casual.
Esta primera proposición no da lugar a dos supuestos opuestos y excluyentes, y más bien constituye el segundo supuesto (las de urgencia) como específico del primero genérico: las prospecciones o excavaciones que se realicen en este caso también se someterán a la autorización típica del art. 42.1 LPHE, pero sólo tras la aparición de restos a consecuencia de la remoción de tierras, actividad ésta incontrolada por el órgano competente en materia de patrimonio histórico. Es decir, no hay un control ex origine de la remoción de tierras.
De otra parte, la oposición entre los apartados 1 y 2, de un lado, y el 3, de otro, todos del art. 42 LPHE, permite precisar otra distinción llevada a cabo por el legislador: las remociones de tierra constituirán excavaciones o prospecciones sólo si tienen finalidad determinada (estudio, investigación o examen de restos arqueológicos). En otro caso, esto es, las demás remociones de tierra (con fines de urbanización o de edificación, normalmente) podrán dar lugar a una excavación de urgencia, pero la remoción en sí, prima facie, no requerirá autorización para llevar a cabo la excavación o prospección (art. 42.1 LPHE). Esta distinción sí es trascendente, porque definirá los supuestos en que se requiere autorización del órgano competente en materia de patrimonio histórico.
El concepto de hallazgo casual, además, debe ser completado por el apdo. 3, del art. 42 LPHE: no se considerará tal si la remoción sin finalidad de estudiar los restos se realiza en zona donde era notoria la existencia de este tipo de restos.
5. Junto a la obligación de obtener autorización en los supuestos de excavaciones y prospecciones, el art. 22.1 LPHE determina que cualquier remoción de terreno en zona arqueológica 50deberá ser autorizada por la Administración competente (Comunidad Autónoma).
En definitiva, esto significa que, de acuerdo con la Ley estatal, el órgano competente en materia de patrimonio histórico de la Comunidad, con el fin de protección de los restos arqueológicos, deberá autorizar:
-
) los supuestos de remociones de tierra con finalidad de estudiar, descubrir e investigar restos arqueológicos (art. 42.1 LPHE), sistemáticas o de urgencia, para controlar el planteamiento y desarrollo de las intervenciones arqueológicas;
-
) y cualquier remoción de tierras con otra finalidad que se realice en zonas arqueológicas (art. 22.1 LPHE) o en zonas donde era notoria la existencia de restos (art. 42.3, último inciso, LPHE) 51, persigan o no el expolio, en la que el objeto inmediato de control es la propia obra de remoción de tierras (al margen, por tanto, de que además se requiera otra autorización para llevar a cabo, en su caso, la oportuna intervención arqueológica conforme al supuesto anterior), eso sí, para que no afecte a los restos arqueológicos. Esto nos lleva al régimen jurídico de protección de estos restos.
6. El art. 44.1 LPHE declara toda una categoría de bienes, en este caso los restos arqueológicos, como dominio público 52. De acuerdo con la STC 227/1988, del art. 132.2 de la Constitución se deriva la competencia estatal para la declaración de dominio público de toda una categoría de bienes, sin que esto impida que pueda existir titularidad autonómica, en su caso.
A mi juicio, la titularidad de los bienes arqueológicos de dominio público (no su competencia) será de la Entidad territorial que gestione su protección, esto es, normalmente la autonómica y, en algún caso, estatal (en conexión con el supuesto art. 6, b, LPHE). La asunción del coste de una excavación por un Ayuntamiento sólo podría fundamentar la titularidad municipal de los restos (como establecen algunos preceptos autonómicos, v. gr. el art. 53 de la Ley 9/1993 del Patrimonio cultural catalán o art. 60.3 de la Ley 12 /1998 del Patrimonio histórico de las Islas Baleares), previo acuerdo autonómico, y siempre quedarán bajo la tutela del órgano competente en materia de patrimonio histórico, esto es, la Comunidad Autónoma 53(o del Estado, en el supuesto mencionado): como se precisará, cualquier actuación que afecte a restos arqueológicos, no sólo la excavación o prospección, sino también cualquier otra intervención que les afecte, deberá ser autorizada por este órgano de la Entidad competente (Comunidad Autónoma o, excepcionalmente, Estado) 54.
Por otra parte, la declaración demanial de estos restos como categoría de bienes se produce en nuestro ordenamiento, sólo tras el art. 44 de la Ley 16/1985 LPHE. En consecuencia, la legislación autonómica posterior sólo puede respetar la titularidad existente con anterioridad a 1985, y no procederá la recuperación de oficio de los restos incorporados de forma legal al patrimonio privado, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley estatal.
Son inconstitucionales, entonces, las previsiones que en este sentido se establecen en los arts. 61 y 71 y disposición transitoria cuarta de la Ley 4/1999, del Patrimonio histórico de Canarias 55.
La Ley estatal ha previsto, además (art. 43), la potestad de la Administración para ordenar la ejecución...
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