Algunas respuestas a la crisis desde la legislación de contratos del sector público

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El ordenamiento jurídico-administrativo español1 ha respondido de diversas mane-ras a la grave crisis económica por la que atraviesa España, también en el ámbito de la contratación pública; durante el año 2010 se han adoptado algunas medidas dirigidas a flexibilizar las consecuencias que se derivan para los empresarios avocados a una situación de insolvencia, declarada mediante la apertura de un concurso de acreedores; esas medidas afectan a varios aspectos del derecho de la contratación pública, como las prohibiciones de contratar, los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos del sector público, los efectos de la resolución sobre las garantías prestadas por el contratista y las cesiones del contrato; otras medidas han ido dirigidas a fomentar la reducción de las altas tasas de morosidad de las Administraciones Públicas.

I Introducción. Derecho administrativo y derecho concursal

Las instituciones concursales son relevantes en el ámbito de la contratación administrativa, regulada por la Ley núm. 30/2007, de 30 de octubre, de Contra-

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tos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entró en vigor el 30 de abril de 20082, en razón, principalmente, de determinadas prohibiciones de contratar –que influyen en el régimen de clasificación de los contratistas– y en razón de que la quiebra y la suspensión de pagos, antiguamente, y hoy, el concurso de acreedores, han sido tradicionalmente, en el ámbito de la contratación pública, causa de resolución del contrato. La influencia del derecho concursal en el derecho público va más allá del ámbito de la contratación pública y afecta, entre otras cuestiones, a la posición de los créditos públicos en el concurso de acreedores, al derecho europeo de la competencia en sede de ayudas públicas (también de reestructuración y salvamento), a la incidencia de las situaciones de insolvencia en el otorgamiento, o en la extinción, de autorizaciones para operar en determinados sectores, y a la posibilidad de que determinados entes del sector público, como las sociedades públicas, sean declarados en concurso.

La Ley núm. 22/2003, de 9 de mayo, Concursal (en adelante, LC), y la Ley Orgánica núm. 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica núm. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), han tenido una importancia de primer orden en el ordenamiento jurídico español, no sólo porque vinieron a reemplazar un derecho concursal particular-mente obsoleto, sino, también, por el carácter esencial que las instituciones concursales tienen en una economía de mercado. Entre otros cambios introducidos, la LC, frente a la disociación existente, antes de su aprobación, entre unas instituciones concursales civiles (la quita y la espera y el concurso de acreedores) y otras mercantiles (la suspensión de pagos y la quiebra), unificó su presupuesto subjetivo de aplicación. El nuevo y único procedimiento concursal, el concurso de acreedores, procede respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica3.

Estos cambios debían tener un reflejo inmediato en la legislación sobre contratos públicos y, por esa razón, la propia LC modificó aquellos preceptos del Real Decreto Legislativo núm. 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pública (en adelante, TRLCAP), donde se hacía referencia a las antiguas instituciones concursales, en unos términos que fueron acogidos, literalmente, por la LCSP. La envergadura de la modificación que la LC operó sobre la, entonces, vigente legislación de contratos de las administraciones públicas, fue mayor que la modificación de la LC, llevada a cabo por la LCSP. A su vez, la LCSP modificó la LC para perfilar, mejor, qué normas se han de entender incluidas dentro de la legislación especial a la que se refiere la LC4.

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Durante el año 2010 se han llevado a cabo algunas modificaciones en el ordenamiento jurídico propio de los contratos del sector público, como respuesta sectorial a la crisis que atraviesa España.

II Las respuestas a la crisis desde la legislación de contratos del sector público

El art. 4 del Real Decreto-Ley núm. 6/2010, de 6 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo5, modificó tres preceptos de la LCSP. Estas reformas estuvieron dirigidas a facilitar la consecución del «objetivo de impulsar el crecimiento de la economía española y la creación de empleo, y de hacerlo sobre unas bases más sólidas y sostenibles», en un momento de grave crisis económica, lo cual «exige la adopción en este momento de una serie de medidas que refuercen la capacidad de nuestro tejido productivo y garanticen un apoyo efectivo de las instituciones públicas a ese crecimiento» (todas estas palabras están transcritas de la Exposición de Motivos del RDL núm. 6/2010).

1. El concurso de acreedores y las prohibiciones de contratar en la ley de contratos del sector público

La versión original de la LCSP disponía que las personas en quienes concurriesen una serie de circunstancias, no podían contratar con el sector público, entre las que se encontraban aquellas que hubieran solicitado la declaración de concurso o que hubieren sido declaradas en concurso. La inclusión de la declaración de concurso como causa de prohibición de contratar podría resultar redundante, si se considera que la mera solicitud de la declaración de concurso era, también, causa de prohibición de contratar. Había dos modos de sortear esa aparente contradicción. Por un lado, servía para aclarar que un contratista declarado en concurso no podía suscribir nuevos contratos con la Administración (no sólo, pues, quien, no siendo ya contratista de la Administración, era declarado en concurso, o él o alguno o algunos de sus acreedores, solicitaban el concurso); por otro lado, podía reputarse que la primera de esas causas de resolución hacía referencia al concurso voluntario, es decir, aquel cuya apertura solicita el deudor mismo, mientras que si se trataba de un concurso necesario, es decir, el instado por un acreedor, la mera solicitud no sería causa de prohibición de contratar, sino sólo cuando el juez decidiese, si lo decidía, abrir el concurso. Otro problema que planteaba la versión original de la LCSP era que si la mera solicitud de concurso implicaba la prohibición de contratar con la Administración, entonces existía el riesgo de que, para dañar la posición de un potencial contratista de la

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Administración, sus competidores provocasen que un acreedor solicitase el concurso, o lo solicitaban ellos mismos (si eran acreedores de aquel potencial contratista), de forma que quedase eliminado de la licitación.

Para sortear estos problemas interpretativos y los abusos que pudieran surgir, el RDL núm. 6/2010 modificó el art. 49, 1, letra b, de las LCSP, relativo a las prohibiciones de contratar. En la actualidad, la prohibición de contratar recae sobre las personas que hubieran solicitado la declaración de concurso voluntario o que se hallen declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio.

El art. 49, 1, letra b, de la LCSP, dice hoy así:

No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: (…) b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un...

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