Responsabilidad penal de personas jurídicas: títulos de imputación y requisitos para la exención

AutorBernardo del Rosal Blasco
Páginas81-125

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I Consideraciones introductorias

La novedad más relevante que introdujo, en nuestra legislación penal, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (B.O.E. núm. 152, del día 23) (en adelante "LO 5/2010"), fue la regulación de un sistema de atribución de responsabilidad penal para las personas jurídicas1. Sin temor a equivocarse se puede afirmar que,

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desde la época de la Codificación penal, a comienzos del siglo XIX, ha sido la reforma más importante que ha sufrido nuestra legislación penal, porque está obligando a reconsiderar y redefinir, para este concreto ámbito de las personas jurídicas, los tradicionales criterios de imputación y atribución de la responsabilidad criminal, con unas consecuencias y una trascendencia que, por el momento, es difícil de valorar en toda su dimensión. Ello es así, fundamentalmente, por la escasa implementación que la mentada reforma ha tenido en juzgados y tribunales y la insignificante existencia de resoluciones judiciales al respecto2.

La reforma que, en este ámbito, ha introducido la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (B.O.E. núm. 77, del día 31) (en adelante "LO 1/2015"), es trascendental, porque -al margen de otras modificaciones relevantes, que veremos3- completa la anterior con la regulación, por primera vez, del régimen de

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exención de responsabilidad penal de la persona jurídica (eximente completa) y con la posibilidad de que si no se llegan a acreditar, completamente, las circunstancias de exención, ello se pueda valorar a los efectos de atenuación de la pena (eximente incompleta) (art. 31 bis, núm. 2, último párrafo).

La LO 5/2010 estableció un doble sistema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, por una parte, por delitos cometidos en nombre o por cuenta de la misma, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho y, por otra, por delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas antes mencionadas (representantes legales y administradores de hecho o de derecho), han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso (art. 31 bis, núm. 1). Ahora, la LO 1/2015, mantiene ese mismo criterio de atribución de la responsabilidad, aunque modifica, como veremos, la definición de los sujetos activos en el primero de los llamados hechos de conexión, modificando, igualmente, algunos elementos de las conductas.

La responsabilidad penal de la persona jurídica se sigue generando al constatarse la comisión de dichos delitos por quien ostente los cargos o funciones aludidas, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella (art. 31 ter, núm. 1) y ni se excluye ni se modifica por más que concurran, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, circunstancias que afecten a su culpabilidad o que agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido, o se hubieren sustraído a la acción de la justicia (art. 31 ter, núm. 2).

Por otra parte, y salvo en el caso que acabamos de mencionar de la eximente incompleta, la reforma no ha alterado el régimen legal de circunstancias de atenuación para las personas jurídicas, aunque lo ubique en un precepto diferente (art. 31 quáter).

Finalmente, en el régimen de exclusión previsto por la LO 10/2010, y que ya fue reformado por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (BOE nº 312 del día 28) (en adelante "LO 7/2012"), se ha modificado la situación de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. A partir de ahora, estas entidades pueden ser penalmente responsables, si bien solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del art. 33, salvo que el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundado

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res, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (art. 31 quinquies, núm. 2).

II El hecho típico de la persona jurídica: los denominados "hechos de conexión"
1. Consideraciones preliminares: sobre la trascendencia de la distinción entre delitos de directivos y delitos de empleados

Al margen de cuál sea la posición que se mantenga sobre el criterio elegido por nuestro CP para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas4, es incuestionable que el art. 31 bis, núm. 1, apartados a) y b), vincula dicha responsabilidad a la realización de un hecho delictivo por parte de unas determinadas personas físicas individuales que están vinculadas a la persona jurídica (el llamado hecho de conexión)5, ya lo sea porque son sus representantes legales o porque, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurí-

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dica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o porque ostentan facultades de organización y control dentro de la misma (los que hemos llamado, delitos de directivos), ya lo sea porque están sometidos a la autoridad de las anteriores y han podido realizar los hechos delictivos por haberse incumplido, gravemente, sobre ellos, los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad (los que hemos llamado, delitos de empleados).

El texto legal sobre el que está inspirada, en este ámbito, la reforma de la LO 1/2015, el Decreto Legislativo 8 giugno 2001 n. 231, Disciplina della responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica (en adelante "Decreto 231")6, que establece la responsabilidad de las personas jurídicas en Italia, formalmente administrativa pero materialmente más cercana a un modelo de responsabilidad penal, también distingue, para establecer los hechos de conexión, entre delitos cometidos, por una parte, por los sujetos con posizione apicale (posición apical o superior), es decir, las personas que ejercen funciones de representación, administración o dirección dentro la entidad o de alguna de sus unidades dotadas de autonomía financiera y funcional y

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por las personas que ejercen, de facto, la gestión y el control de la misma [art.5, núm. 1, apartado a)] y, por otra, por las personas que estén bajo la dirección o supervisión de las personas que ejercen funciones de representación, administración o dirección dentro la entidad o de alguna de sus unidades dotadas de auto-nomía financiera y funcional y por las que ejercen, de facto, la gestión y el control de la misma [art. 5, núm. 1, apartado b)]. Esta distinción tiene consecuencias sustanciales en el ámbito del proceso penal.

Efectivamente, en Italia, cuando se trata del delito de un directivo, para eximirse de responsabilidad, la empresa ha de demostrar, en el juicio penal, que ha adoptado diligentemente el modelo de organización y gestión y que ha vigilado sobre su constante operatividad, mientras que cuando se trata del delito cometido por un empleado, se aplican las reglas ordinarias y la carga de la prueba corresponde al Ministerio Fiscal7; es decir, en el caso de responsabilidad por delitos de directivos, se presume la responsabilidad del ente, mientras que en el caso de responsabilidad por delitos de empleados, la responsabilidad hay que acreditarla. Ello es así porque mientras que, en un caso, el de los directivos, se entiende que su conducta expresa la propia voluntad de la sociedad en todas sus relaciones externas, en el otro, el de los empleados, la empresa sólo tiene, sobre ellos, un deber de control, que, además, se habrá de demostrar que se ha incumplido, presumiéndose su cumplimiento por el hecho de que la empresa tenga puesto en marcha, de forma eficaz, un programa de prevención8. Eso se deduce del propio texto del art. 6, núm. 1, del Decreto 231 que establece la empresa no responde si prueba que el órgano de gobierno ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión idóneos para prevenir el tipo de delitos que se ha verificado; que las tareas de vigilar el funcionamiento y la observancia del y de procurar su actualización ha...

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