La responsabilidad civil que deriva de las conductas antijurídicas (ilícito penal o ilícito civil)
| Autor | Ana Mª Pérez Vallejo - Fátima Pérez Ferrer |
| Páginas | 145-160 |
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Las conductas de bullying y ciberbullying, en todas sus manifestaciones -directas e indirectas-, son penadas conforme a diversos tipos delictivos, como ya se ha señalado, aunque puede constituir sólo un ilícito civil. De forma paralela, el modificado delito de child grooming (artículo 183 ter 1 CP), la regulación ex novo del delito de acoso permanente (artículo 172 ter CP), y el sexting (artículo 183 ter 2 CP), comportan un cuerpo legal relevante en el que se subsumen numerosas conductas habituales perpetradas en el periodo de la infancia y adolescencia.
Por lo que ahora nos interesa, estas conductas antijurídicas, además del reproche criminal que merecen, conforme a la legislación penal del menor (LORPM), producen un daño efectivo que nadie tiene obligación de soportar (menos, un menor de edad); por lo que ese daño, injustamente causado, da lugar al nacimiento de la correspondiente responsabilidad civil, donde estarán implicados uno o varios menores (agresores y víctimas), sus progenitores o representantes legales y guardadores.
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Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico coexisten una pluralidad de regímenes jurídicos "injustificables" que disciplinan una misma realidad jurídica en materia de Derecho de daños. Analizaremos en las líneas siguientes, el régimen que disciplina la responsabilidad civil derivada del acoso escolar, en función del tramo de edad del menor y en función de si la legislación a aplicar es la civil (menores de 14 años) o la derivada de la LORPM (14 a 18 años)236.
Diferencias sustantivas y procesales también, en función de si el hecho ilícito causante del daño y en que se subsumen las conductas de acoso escolar o ciberacoso está o no tipificado penalmente, (ilícito penal o ilícito civil). Lo que, como se ha señalado, dará lugar a la aplicación de regímenes jurídicos diferenciados y a órdenes jurisdiccionales distintos (civil, contencioso y jurisdicción de menores) para su enjuiciamiento; ya sea condenado el Centro docente (público, privado o concertado); la propia Administración Educativa o los padres del menor o menores infractores. Ya en los supuestos de conductas tipificadas como child grooming y en las conocidas como sexting y otras modalidades delictivas perpetradas mediante móviles y dispositivos tecnológicos, la responsabilidad civil y consiguiente reparación (compensación) del daño, vendrá conformada en líneas generales por la regla del art. 61.3 LORPM, que establece la responsabilidad solidaria del menor infractor con los progenitores.
Las conductas de bullying y ciberbullying, comportan un acoso entre iguales (simetría horizontal en la relación), por lo que los implicados serán siempre menores de edad. En cambio, en el delito de child grooming, donde existe una intención sexual, el acosador es generalmente un mayor de edad, (relación jerárquica), aunque no siempre, al no excluirlo el tipo expresamente; y el acosado, es siempre un menor. De ahí que en la praxis judicial sólo exista hasta la fecha una sentencia que se pronuncia sobre este tipo penal donde los implicados son dos menores de edad (víctima y agresor). En consecuencia, la conducta del child grooming que se pretende castigar en el artículo 183 ter 1 CP
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puede implicar a menores de edad; esto es, cuando sea un menor el que lleve a cabo acciones deliberadas con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre otro menor, con el fin de preparar el terreno para el posterior abuso sexual237. En el caso de sexting, tipo regulado ex novo en el art. 183 ter 2 CP (difusión de imágenes o videos de contenido sexual a través de las TICs) son cada vez más los casos que conocemos en los que los implicados son menores de edad (agresor y víctima). Como hemos visto en líneas anteriores, los riesgos que lleva aparejada esta práctica no son del todo conocidos por los menores, pues una vez realizadas y compartidas las imágenes, el adolescente pierde el control sobre las mismas, por lo que podrán ser difundidas sin su consentimiento238, con el consiguiente perjuicio para su derecho a la intimidad, a la propia imagen y a otros derechos fundamentales239.
En este sentido, es habitual que la primera difusión la haga voluntariamente el propio menor (protagonista), pero el problema será cuando quien recibe las fotos o vídeos, las transmita o reenvíe a otras personas sin el consentimiento de su titular.
Hecha esta precisión, esbozamos por el momento el régimen regulador de responsabilidad civil, en función del tramo de edad del menor y en función de si la legislación a aplicar es la civil (menores
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de 14 años) o la derivada de la LORPM (14 a 18 años). Reseñamos deliberadamente en cada uno de los tramos de edad, la prevalencia de las conductas antijurídicas cometidas por menores y adolescentes, observando cómo de forma progresiva y cada vez, a más temprana edad, aumentan las conductas de acoso cometidas a través de las TICs.
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Menores de 14 años
Los menores de 14 años edad son inimputables penalmente, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 3 LORPM: "Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea menor de catorce años, no se le exigirá la responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código civil y demás disposiciones vigentes. En este tramo de edad "se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el Código civil y demás disposiciones vigentes". Además, la responsabilidad civil derivada de las conductas de acoso escolar, estén o no tipificadas penalmente, se regirá por las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual.
Un breve apunte nos lleva a señalar la importancia de este tramo de edad, particularmente en el caso de conductas de acoso escolar. Y es que, según el Informe del Defensor del Pueblo (1999-2006)240, el comportamiento de acoso es más importante en la educación prima-ria y va descendiendo desde un 43 % en segundo curso de esta etapa, hasta un 6% en segundo curso de bachillerato. De forma paralela, los datos extraídos del Informe Cisneros X sobre "Acoso y Violencia Escolar" (OÑATE y PIÑUEL, 2006), constatan que en España, un 23.4% de los alumnos matriculados entre segundo de primaria y primero de bachillerato eran víctimas de bullying y señala como edades más conflictivas, la de los 11 a los 14 años, disminuyendo a partir de esta edad. Datos que se confirman en la Memoria de la Fiscalía General del Estado (2015)al señalar que gran parte de los casos de acoso escolar son protagonizados por menores que no han alcanzado
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los catorce años;241al igual que sigue percibiéndose un uso inadecuado de móviles smartphone, cada vez más incluso entre menores que no llegan a catorce años242y que se han incrementado las conductas de sexting entre menores de esas edades.243Por lo que una edad acorde con estas cifras revela que existe una importante franja de menores de 14 años, a los que no se le exigirá responsabilidad penal, ni tampoco la responsabilidad civil derivada de sus actos con arreglo a la LORPM; sino que la reparación de los daños derivados de sus conductas de acoso, ciberacoso y sexting, estén o no tipificadas penalmente (art. 3 LORPM) se regirá por las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual: responsabilidad directa o por hecho propio (art. 1902 C.c.) y responsabilidad civil por hecho ajeno (art. 1903 C.c.). Cabe significar al respecto que, el que pueda o no apreciarse en un menor de 14 años responsabilidad civil (directa o por hecho propio) conforme al art. 1902 C.c., admitiría matices según la edad como precisaremos después.
b) Menores entre 14 y 18 años
Los menores, mayores de 14 años y menores de 18 años, son penalmente imputables y civilmente también. El artículo 19 CP aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, fija la mayoría de edad penal en los 18 años. La responsabilidad penal (especial) que afecta a estos menores se encuentra regulada en la menciona-
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da Ley Orgánica 5/2000 (LORPM) reformada por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre. A este respecto, el artículo 1.1 LORPM señala que: "Esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales"244.
En consecuencia, la LORPM convierte a los menores infractores, incluidos en esta franja de edad, en responsables criminales y civiles también.
En el caso de acoso escolar y en sede de jurisdicción de menores, contamos con varios supuestos en que los hechos son cometidos por menores en esta franja de edad; a veces, junto a otros menores de 14 años, en este caso inimputables. Así ocurre en la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja de 8 de enero de 2015245, que confirma la dictada en el Juzgado de Menores de Logroño, y por la que se condena a uno de los menores (mayor de 14 años) a un delito contra la integridad moral (artículo 173.1 CP); y si bien actuó en unión a seis menores, estos no fueron expedientados por tener en la fecha de los hechos menos de 14 años. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 21 de octubre de 2010246, se admite como probados una serie de hechos prolongados en el tiempo que se identifican con el acoso escolar e integran el tipo delictivo (artículo 173.1 CP) imputable a dos menores incluidos en esta franja de edad. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de noviembre de 2013247, donde de los once menores imputados...
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