Resolución de 22 de mayo de 2006 (B.O.E. de 26 de junio de 2006)

AutorPablo Gómez Clavería
CargoNotario de Lleida
Páginas359-370

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Doctrina

Los requisitos del art. 1320 Cc no son exigibles a la hipoteca en garantía de un préstamo cuya finalidad es financiar la adquisición de la vivienda verificada en escritura inmediatamente anterior (aplicación de la teoría del negocio complejo). Propina: Algunas notas sobre la disposición de vivienda habitual. Comentario

Comentario
I Un cónyuge casado en régimen de separación de bienes adquiere una vivienda y, en escritura inmediatamente posterior la hipoteca

El Registrador, junto a otros defectos que no son objeto del recurso (acreditación de la representación de la entidad prestamista, e ininscriptibilidad de diversas cláusulas del préstamo hipotecario), opone el defecto de no contenerse en la escritura manifestación del prestatario-hipotecante de que la vivienda no tiene la consideración de vivienda habitual de la familia, por aplicación de los artículos 1320 Cc y 91.1 RH.

La Dirección General estima el recurso, argumentando que si el artículo 1320 Cc no se aplica al caso de adquisición de vivienda gravada, una interpretación finalista del precepto debe llevar a la misma conclusión cuando se trata del gravamen simultáneo a la adquisición realizado con finalidad la adquisición de la vivienda.

Pero además subyace la idea del negocio complejo. Aunque no se utilice explícitamente esta expresión en la argumentación, las Resoluciones citadas en los vistos son, como veremos, de las destacadas en la construcción de esta teoría.

II El argumento que desgrana la Dirección General es el siguiente: si es posible adquirir una vivienda habitual ya gravada, debe ser posible gravarla al tiempo de la compra para financiar su adquisición

En efecto, se aplica aquí el principio que un buen amigo y excelente compañero ha sintetizado así: "lo que puede hacerse por vía indirecta, debe poder hacerse por vía directa". En efecto, si pensamos en que se hubiese otorgado una compraventa con subrogación de hipoteca preexistente, observaremos que para tal negocio no se habría necesitado manifestación ni consentimiento alguno, y que ambos (la compraventa con subrogación y el que ahora se nos plantea), conducen a un mismo resultado práctico.

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El supuesto de compraventa con subrogación se haya expresamente contemplado en los arts. 151.1.a) y 212.1.a) del Código de Familia catalán, como excepción a la necesidad de autorización para gravar bienes inmuebles y subrogarse en gravámenes preexistentes, respecto de menores e incapacitados.

Por lo demás, es evidente que la vivienda recién adquirida no es aún vivienda habitual o, si de hecho lo es, el título jurídico de dicha ocupación es en principio independiente de la adquisición. Así se desprende de las expresiones "aun y cuando el destino final de la vivienda adquirida sea constituir el hogar familiar", o "aun cuando vayan a constituir el domicilio conyugal" que utiliza la Resolución.

III Pero, como ya hemos anticipado, late en esta Resolución la idea del negocio complejo

Es decir, aquel que se compone de dos o más operaciones negociales diferenciables, pero realizadas unitariamente en orden a la consecución de una finalidad predominante.

Ejemplo típico es el de la compra de un inmueble, unida a su hipoteca simultánea en garantía de un préstamo destinado a su adquisición. A menudo los requisitos exigibles al gravamen son mayores que para la adquisición propiamente dicha. Veamos los principales:

- El art. 323 Cc respecto del emancipado (159 Código de Familia de Cataluña, muy defectuoso por lo demás, puesto que la remisión que hace al art. 150.2 CF lo es en realidad al 151.1 CF).

- El art. 271 Cc para los actos del tutor (212.1 Código de Familia), salvo que la sentencia de incapacitación disponga otra cosa.

- El art. 290 Cc, en cuanto al sujeto a curatela (242.2 CF, que exige la actuación del curador en los casos del art. 212 CF, parece que al margen de lo que pueda decir la sentencia de incapacitación).

- El art. 166 Cc para los actos en ejercicio de la patria potestad (151.2 CF).

- El art. 186 Cc respecto del patrimonio del declarado ausente.

- Los preceptos sobre disposición de bienes de la sociedad conyugal (1377 Cc, art. 51 Ley Aragonesa 2/2203, Ley 86 FNN, art. 99 LDCFV).

- En el caso aragonés, piénsese además en la necesidad de renuncia al derecho expectante de viudedad para el solo caso de ejecución de la hipoteca. Si el bien es consorcial la extinción del expectante podrá encuadrarse en el art. 98.1.b) (válido gravamen de un bien consorcial). Si el bien es privativo por haberse pactado separación de bienes pero conservando la viudedad, el sentido común nos lleva a la misma solución, aunque con la dificultad de encuadrarlo en la sistemática del art. 98 Ley 2/2203, y el hecho de no ser teóricamente un requisito del acto de gravamen sino un derecho que el cónyuge puede conservar o no.

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- Los preceptos sobre disposición y gravamen de la vivienda habitual (1320 Cc, 8 Ley Aragonesa, 9 CF, Ley 55 FNN).

- El art. 1713 Cc, que exige poder expreso para hipotecar.

En principio, podría defenderse que se exijan los consentimientos y autorizaciones necesarios para los actos de gravamen en cada uno de tales supuestos, independientemente de otras consideraciones sobre la finalidad perseguida. Sin embargo, la Dirección General ha venido defendiendo tradicionalmente una posición flexibilizadora del tráfico jurídico: la de que en estos casos debe atenderse a los requisitos del negocio predominante de adquisición, que absorbe al de gravamen.

Así, la RDGRN 13-5-1968 permitió al marido...

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