VII. Papel que se reserva al precepto desplazado en los actos copenados

AutorJosé Manuel Palma Herrera
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Penal. Universidad de Córdoba

VII PAPEL QUE SE RESERVA AL PRECEPTO DESPLAZADO EN LOS ACTOS COPENADOS

  1. PLANTEAMIENTO

    Un nutrido sector doctrinal defensor del acto copenado como aquél que no es castigado de manera autónoma, sino a través de otro con el que se encuentra en concurso de normas, viene reconociendo, pese a todo, y en determinadas circunstancias, ciertos efectos al precepto desplazado. Así, por ejemplo, en la determinación de la pena finalmente aplicable al hecho principal en base al precepto en el que el mismo era subsumible. O cuando, por distintas razones, no es posible el castigo por el hecho principal, en cuyo caso la situación de concurso de normas dejaría paso a otra en la que se castigaría de manera autónoma el hecho que en principio debía resultar copenado563.

    Esta línea de pensamiento es especialmente compartida por los autores de habla alemana564, que han dado lugar a la doctrina de lo que se conoce como Wiederaufleben o “vuelta a la vida” del precepto desplazado, expresada de la siguiente forma: en determinadas circunstancias, la imposibilidad de castigo por el hecho principal y sobre la base del precepto desplazante, supondría la recuperación del precepto desplazado y el castigo autónomo del hecho que en principio debía resultar copenado. Por otro lado, la pena señalada por el legislador al precepto desplazado debe tener cierta incidencia en la pena del desplazante, lo que no es sino la extensión al concurso de normas del criterio de combinación de penas del § 52 del StGB alemán.

    Entre nosotros, PUIG PEÑA565 ha admitido de manera expresa la aplicabilidad del precepto inicialmente desplazado cuando el desplazante no pueda aplicarse y se trate de una situación de concurso de normas reconducible a los principios de subsidiariedad o consunción. Y lo mismo CÓRDOBA RODA566, que pone el ejemplo del sujeto que entra en casa de un pariente cercano –concretamente en el domicilio de la hija política– para robar, situación en la que quedará exento de pena por el robo como consecuencia de la causa personal de exclusión de la pena que prevé el Código penal en el artículo 268, si bien esa circunstancia no debe impedir su castigo por el allanamiento de morada que también tiene lugar y que, en condiciones normales, de poder castigarse el robo, no sería sancionado de manera autónoma567.

    SANZ MORÁN568, por el contrario, rechaza expresamente cualquier efecto del precepto desplazado esgrimiendo que no es propio del concurso de normas, sino del de delitos, que la pena de este último juegue papel alguno en la del precepto que corresponde al hecho principal. Y que, en caso de que el hecho principal no pueda castigarse por no reunir el precepto correspondiente todos los requisitos materiales y formales, no es que vuelva a la vida el precepto desplazado; es que no puede hablarse, en realidad, de concurso de normas, juzgándose así el hecho por el precepto que resulte formal y materialmente aplicable.

    Con reservas se pronuncia sobre la cuestión PEÑARANDA RAMOS569, por entender que es una materia en la que no es posible moverse aún con suficiente seguridad, por lo que resulta conveniente adoptar una concepción del propio concurso de normas que no imponga, pero tampoco excluya a priori una determinada solución al respecto.

    MIR PUIG570, por su parte, ha aludido expresamente a esta cuestión cuando afirma que de las dos concepciones existentes sobre el concurso de normas, la mayoritaria que considera que todos los preceptos en juego concurren efectivamente aunque sólo uno es aplicable, y la minoritaria que entiende que ya la concurrencia es tan sólo aparente, es preferible la primera en cuanto permite que el precepto o preceptos desplazados puedan ser tenidos en cuenta, a determinados efectos, en combinación con el precepto preferente y, sobre todo, que pueda aplicarse en caso de que deje de ser aplicable el precepto preferente.

    Amén de pronunciarse sobre la cuestión, la forma en la que lo hace MIR PUIG, refiriéndose a las dos concepciones del concurso de normas existentes, tiene el valor de situarla en sus justos términos: se trata, en todo caso, de un aspecto de la teoría general de los actos copenados que, una vez más, va a depender de la posición que se adopte en materia de concurso de normas sobre la “apariencia” o “realidad” del concurso y sobre el propio fundamento de la copunición.

  2. SOBRE LA “APARIENCIA” DEL CONCURSO DE NORMAS Y EL SENTIDO QUE DEBE DARSE AL ADJETIVO “APARENTE”

    La doctrina, de manera prácticamente generalizada, ha venido utilizando el adjetivo “aparente” para calificar el concurso de normas independientemente de la posición adoptada en torno al significado del mismo. A tenor de ello, la afirmación de que el concurso es “aparente” puede suponer cosas muy distintas.

    Desde las posiciones que conciben el concurso de normas en términos de exclusión formal entre preceptos, encuadrar el hecho de que se trate en un precepto supone, automáticamente, su exclusión de la letra de cualquier otro, por lo que tan sólo aparentemente podría afirmarse que ambos preceptos concurren sobre un determinado supuesto de hecho.

    Por el contrario, desde una concepción del concurso de normas alejada de la exclusión formal, se admite que el hecho es, en principio, subsumible en todos y cada uno de los preceptos, por lo que, desde esta perspectiva, con la utilización del adjetivo “aparente” no se quiere aludir a una ficticia concurrencia de preceptos, sino a otra cosa:

    1. En primer lugar, cabe la posibilidad de entender la utilización de este adjetivo en el sentido de que, tras un proceso interpretativo sometido a las reglas de la especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad, de los diversos preceptos concurrentes en abstracto procedería a excluirse, ya ab initio, uno de ellos, de manera que, finalmente, el hecho acabaría siendo subsumible en uno solo de los preceptos, que sería el único que se tomaría en consideración para analizarlo desde la perspectiva de la teoría jurídica del delito, y el único efectivamente aplicable a la postre.

    2. Pero junto a esa interpretación cabe hacer otra, según la cual la apariencia del concurso no niega la efectiva subsumibilidad del hecho en varios preceptos ni la toma en consideración de todos desde la perspectiva de la teoría jurídica del delito, sino tan sólo la efectiva punición por cada uno de ellos. El término “aparente” vendría a significar, en consecuencia, que la situación de concurrencia tan sólo difiere de la del concurso de delitos en que finalmente el hecho no se castiga teniendo en cuenta los diversos preceptos, sino tan sólo uno571. En que se produce, en definitiva, un desplazamiento punitivo. Esta posición, como creemos que es fácilmente constatable, se encuentra más próxima al acto previo y posterior impune que al acto copenado en el sentido propio de la expresión.

    El Código penal, por su parte, exige en el artículo 8 que los hechos sean «susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código», con lo que parece adoptar, una vez más, una posición ecléctica, abierta a cualquiera de las dos últimas interpretaciones apuntadas: que el hecho sea “susceptible de ser calificado con arreglo a dos o más preceptos” puede entenderse como necesidad de que ese hecho tenga cabida, a priori, en varios preceptos, aunque tras un proceso interpretativo acabe considerándose que el hecho es subsumible tan sólo en uno de ellos, quedando excluidos ab initio los demás. Pero también admite ser interpretado en el sentido de que todos los preceptos confluyen real y efectivamente a la calificación de un mismo hecho, aunque al final acabe aplicándose sólo uno con el fin de evitar incurrir en un bis in idem.

    Desde una concepción valorativa del concurso de normas –sea precedida o no de una relación lógico-conceptual entre preceptos–, desde luego carece de sentido calificar de “aparente” el concurso si con ello se quiere significar que tan sólo aparentemente concurre más de un precepto porque una interpretación de los mismos demuestre que, desde el principio el hecho no era subsumible más que en uno de ellos.

    Entendiendo el concurso de normas como casos de solapamiento desvalorativo, necesariamente tenemos que partir, como presupuesto, de que ese hecho es, en principio, subsumible en todos y cada uno de los preceptos; de que todos los preceptos concurrentes son aplicables, a priori, al hecho de que se trate, pues sólo un encuadre real del hecho de que se trate en los diversos preceptos concurrentes nos permitirá determinar que el contenido desvalorativo de uno de ellos se muestra capaz de abarcar íntegramente el desvalor global del hecho llevado a cabo. Ello ha supuesto que autores como PEÑARANDA RAMOS572 haya afirmado que la utilización generalizada del adjetivo en cuestión resulta una “complicación innecesaria que atenta contra el principio de economía conceptual”.

    Por esta razón, desde la concepción valorativa que seguimos del concurso de normas, sólo es posible calificarlo como “aparente” si se desea subrayar que por mucho que a priori un mismo hecho pueda encajar, y de hecho lo haga, en más de un precepto; por más que, a priori, pudiera afirmarse su capacidad para ser subsumido en distintos preceptos, lo cierto y verdad es que tras un proceso interpretativo sólo acaba considerándosele subsumible en uno de ellos y, en consecuencia, aplicándosele uno de los preceptos concurrentes, precisamente con el fin de evitar un bis in idem.

    Esta forma de entender el concurso de normas ha sido criticada desde aquéllas posiciones que lo entienden en términos de exclusión formal, según las cuales, admitir la posibilidad inicial de subsunción del hecho en diversos preceptos comporta, necesariamente, entender que hay una pluralidad de infracciones y, en consecuencia, de valoraciones sobre un mismo hecho, y de delitos573.

    Pues bien, si la tipicidad de una conducta viene determinada por su coincidencia con los presupuestos de un tipo penal, cuando un mismo hecho cabe inicialmente en dos...

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