El renacimiento de los tipos societarios contractuales y asociativos

AutorCarlos Gómez Ligüerre
Cargo del AutorProfesor Titular de Universidad. Derecho Civil. Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)
Páginas175-224
EL RENACIMIENTO DE LOS TIPOS
SOCIETARIOS CONTRACTUALES
Y ASOCIATIVOS
Carlos GÓMEZ LIGÜERRE1
Profesor Titular de Universidad. Derecho Civil
Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. PREFERENCIA LEGAL POR LAS FORMAS MERCANTILES DE
ORGANIZACIÓN.—III. EMPLEO DE TIPOS CIVILES PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES
EMPRESARIALES.—IV. TIPOS CIVILES DE ORGANIZACIÓN.—1. Asociación.—2. Fundación.—
3. Comunidad de bienes.—4. Sociedad civil.—V. PERSONALIDAD JURÍDICA Y RESPONSABILI-
DAD LIMITADA.—1. El beneficio de la personalidad jurídica.—2. El beneficio de la responsabilidad
limitada.—VI. TIPOS CIVILES Y MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS.—VII. BIBLIOGRAFÍA
CITADA.
The last decade has seen the rapid development of new types
of business associations, including limited liability companies and
limited liability partnerships, based on the contractual partnership
model rather than the corporate model. We have also seen increased
flexibility in existing business forms such as the limited partnership
and business trust. These business forms may be ushering in a new
age of the «uncorporation».
Presentación de la University of Illinois College of Law Confe-
rence on «Uncorporation: A New Age?»2.
1 El autor quiere agradecer al Dr. Amitai Aviram, Profesor en University of Illinois College of
Law, la ayuda en la selección de materiales y las interesantes e instructivas conversaciones mante-
nidas sobre el objeto de este trabajo. Todos los errores del trabajo son, sin embargo, responsabili-
dad exclusiva de su autor.
2 Las ponencias del congreso, algunas de las cuales se citan en las páginas que siguen, se pu-
blicaron en la University of Illinois Law Review 1-377 (2005).
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I. INTRODUCCIÓN
El desarrollo de cualquier actividad económica requiere la combinación
organizada de recursos y capital. Quien decide llevarla a cabo ha de deci-
dir si quiere hacerlo en solitario o con ayuda de otros emprendedores. En
el primer caso, los recursos de los que carezca el empresario deberán ser
suministrados por el mercado de bienes y servicios. En el segundo caso, las
aportaciones de los promotores de la nueva actividad reducirán la necesidad
de acudir al mercado y se supone, por ello, que la entidad que cuenta con
mayores recursos propios está en condiciones de acometer empresas de ma-
yor envergadura.
Tradicionalmente se ha entendido que la atribución de personalidad
jurídica y la limitación de responsabilidad era la mejor manera de promo-
ver la puesta en común de recursos al servicio de una actividad productiva.
De este modo, se facilitaba que muchos y diversos inversores estuvieran
dispuestos a participar en una actividad arriesgada. Convertir en deudor a
un sujeto diferente de los propietarios de la entidad y cuantificar el riesgo
esperado de antemano es, sin duda, una forma de incentivar su asunción.
El modelo que condensa tal concepción de la organización empresarial
es el tipo básico de la sociedad de capital, diseñada para el desarrollo de
actividades duraderas y que exigen una participación masiva de capital
ajeno3.
Sin embargo, junto a ese modelo básico, conviven en el mercado muchas
otras formas de organizar una actividad empresarial que no cuentan con
el beneficio de la responsabilidad limitada ni, en ocasiones, con la atribu-
ción de personalidad jurídica. Su utilización, como se verá en las páginas
siguientes, es cada vez más frecuente en nuestra economía, lo que lleva a
concluir que resulta eficiente para los promotores de determinadas iniciati-
vas empresariales serlo sin el beneficio de la responsabilidad limitada. Dicho
de otro modo, que en ocasiones —y cada vez con mayor frecuencia— la res-
ponsabilidad individual reduce los costes de acceso al crédito hasta el punto
de que la reducción compensa la mayor asunción de riesgo por parte de los
promotores de la entidad.
Las causas de tal fenómeno son variadas. Puede existir, en ocasiones, un
problema de magnitud del negocio que lleva a limitar los costes de formali-
zación e inscripción necesarios para adoptar alguno de los tipos propios de
las sociedades de capital. En otras, se tratará sencillamente de la ausencia
de interés en acudir a la financiación ajena y, por tanto, de la irrelevancia
de incentivos para proveer a los inversores externos de una responsabilidad
3 «The fine core structural characteristics of the business corporations are: (1) legal personality,
(2) limited liability, (3) transferable shares, (4) centralized management under a board structure, and
(5) shared ownership by contributors of capital. In virtually all economically important jurisdictions
there is a basic structure that provides for the formation of firms with all these characteristics, at
least as the default regime». H. HANSMANN y R. KRAAKMAN, «What is Corporate Law?», en AAVV, The
Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, New York, Oxford University
Press, 2004.
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limitada a su aportación. Ambas hipótesis manifestarían que la aparición
de formas legales no societarias e, incluso no mercantiles, en el mercado
evidencia la frecuencia de iniciativas empresariales de escaso calado y con
escasa capacidad de creación de riqueza.
Es posible también que, al margen de cuestiones coyunturales, estemos
en presencia de un cambio de cultura empresarial. Una nueva forma de po-
ner en común recursos que, en el siglo XXI, son básicamente humanos, pues
el capital puede encontrarse en entidades de crédito que exigen garantías
diferentes a las de una cuota de poder en la sociedad prestataria. Organi-
zaciones para las que prima el interés en disfrutar de una forma legal más
flexible y con mayor capacidad de adaptación a las circunstancias que los
rígidos modelos legales tradicionales4.
En todo caso, lo que parece claro es que las iniciativas empresariales
que adoptan una forma diferente al tipo básico de la sociedad de capital
desarrollan un modelo de negocio diferente a los que, hace más de un
siglo, concibieron los redactores del Código de Comercio de 1885 (CCo)
y del Código Civil de 1889 (CC, en adelante). Si ello es así, el problema
que se presenta el ordenamiento jurídico español carece de un modelo
legal básico para tal tipo de organización; un modelo que cumpla una
función equivalente a la realizada por el tipo básico de la sociedad de
capital durante las últimas décadas. La ausencia de un modelo espe-
cífico explicaría los denodados esfuerzos del legislador por ofrecer al
mercado variaciones del tipo básico de las sociedades de capital y de las
sociedades de personas y, fracasado tal intento, el recurso de los opera-
dores a añosas formas civiles que no fueron concebidas para el desarro-
llo de actividades empresariales. En las páginas siguientes se muestran
las carencias de tales tipos civiles de organización para dar respuesta a
muchos de los problemas que plantea la participación en un mercado de
bienes y servicios.
De hecho, se ha producido una cierta equiparación de ambos tipos de
entidades, de las puramente mercantiles y de las civiles. Equiparación que
ha llevado a unificar del régimen aplicable a muchos aspectos de la vida de
una iniciativa empresarial. La más relevante es, sin duda, la llevada a cabo
por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que resulta de aplicación a
todo tipo de deudor privado insolvente, con independencia de su naturale-
za jurídica (cfr. art. 1.1). Es posible que la aplicación de un mismo régimen
jurídico a muchos de los aspectos comunes a los tipos civiles y mercantiles
haya llevado a muchos operadores a pensar que era indiferente la opción
por unos u otros, o que haya disminuido la necesidad práctica de adoptar
una forma mercantil para el desarrollo de determinadas actividades em-
presariales. Sin embargo, las diferencias estructurales son manifiestas y,
como se procurará demostrar en las páginas que siguen, conviene al de-
sarrollo organizado de una actividad empresarial la adopción de un tipo
mercantil.
4 Vid., al respecto, las interesantes observaciones de L. E. RIBSTEIN, «The Deregulation of Limi-
ted Liability and the Death of Partnership», 70 Washington University Law Quarterly 417 (1992).
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