El reintegro de los gastos de la asistencia sanitaria prestada por servicios ajenos a la Seguridad Social - Núm. 44, Junio 2003 - Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración - Libros y Revistas - VLEX 194150

El reintegro de los gastos de la asistencia sanitaria prestada por servicios ajenos a la Seguridad Social

Autor:A. Desdentado Bonete y E. Desdentado Daroca
Páginas:13-31

-----------------------------------------------

El reintegro de los gastos de la asistencia sanitaria prestada por servicios ajenos a la Seguridad Social

Aurelio Desdentado Bonete

EVA Desdentado Daroca

  1. LA EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL REINTEGRO DE GASTOS EN LA PRESTACIÓN SANITARIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA «DESAPARICIÓN» DEL REINTEGRO POR LA DENEGACIÓN INJUSTIFICADA DE LA ASISTENCIA

    La LGSS/1974, que continúa vigente de conformidad con la disposición derogatoria única de la LGSS/1994, establece, en su art. 102.3, que «las Entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen». El precepto reproduce literalmente lo que decía el mismo número y artículo de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966. Por su parte, la Ley General de Sanidad prevé, en el art. 17, que «las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de aquellos que les correspondan en virtud de lo dispuesto en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias».

    El primer desarrollo reglamentario de estas previsiones legales se produjo con el Decreto 2766/1967, que, en su art. 18, contenía varias normas sobre la materia 1. En pri-

    Este trabajo recoge la ponencia presentada por los autores al Seminario sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, que, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, se celebró los días 3, 4 y 5 de junio de 2002 en Madrid , bajo la dirección de Ilmo Sr. D. José Guerrero Zaplana. Se han actualizado algunas referencias jurisprudenciales y se han modificado algunos puntos para incluir los resultados del debate. Se ha prescindido, sin embargo, de la parte de la ponencia específicamente dedicada a la responsabilidad de la Administración por los daños producidos en la prestación de la asistencia sanitaria, que requiere un tratamiento independiente.

    Magistrado del Tribunal Supremo. Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Alcalá de Henares.

    1 La redacción inicial del art. 18. 3 del Decreto 2766/1967 fue modificada por el Decreto 2575/1973,

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    13

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    mer lugar, reiteraba el principio general de que la Seguridad Social no se hace cargo de los gastos derivados por la asistencia prestada por servicios ajenos cuando éstos se han utilizado por decisión propia del beneficiario. En segundo lugar, se establecían dos excepciones a esta regla, pues se preveía el reintegro: 1ª) cuando el recurso a los servicios ajenos estuviera motivado por la denegación injustificada de la prestación de asistencia sanitaria debida y 2ª) cuando la utilización de los servicios ajenos se hubiera producido como consecuencia de una necesidad de asistencia urgente de carácter vital.

    Esta regulación reglamentaria se ha modificado como consecuencia del Real Decreto 63/1995 2. En esta disposición se parte de una relación de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social, que se enumeran en el Anexo I, frente a las prestaciones no incluidas (las relacionadas en el Anexo III) y las que han de reclamarse a terceros obligados al pago (Anexo II). El art. 5 establece, en su número 1, que «la utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud, en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude, abuso o desviación». En el número 2 de este artículo se precisa que «las prestaciones recogidas en el Anexo I solamente serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados del Sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios internacionales» y, en el número 3, se añade que «en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema de Salud se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción».

    Si se comparan las dos regulaciones, se comprueba que, aparte de otras modificaciones de menor calado a las que se aludirá en su momento, el cambio más relevante consiste en que en el RD 63/1995 ha desaparecido la referencia al reintegro por denegación injustificada de la asistencia. No hay ninguna duda: este supuesto ya no se menciona en el art. 5 y la disposición derogatoria única del RD 63/1995 declara derogado expresamente el art. 18 del Decreto 2766/1967, cuyo número 3 regulaba precisamente el reintegro por denegación injustificada de la asistencia.

  2. LA DELIMITACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE REINTEGRO: ASISTENCIA EXTERNA URGENTE Y RESPONSABILIDAD POR DENEGACIÓN INJUSTIFICADA

    2.1. La denegación injustificada: ¿responsabilidad contractual o extracontractual?

    2.1.1. El problema de la subsistencia de la denegación injustificada como causa de reintegro

    Pero ¿ha desaparecido realmente el reintegro por denegación injustificada de la asistencia? Marín Correa, en comentario a la STSJ Asturias 14-2-1997 (AS) 3, concluye que el reintegro por denegación injustificada subsiste por la vía de la reparación de un incumplimiento contractual en el marco de una relación bilateral de protección social de

    que amplió a 15 días el plazo para la notificación de que se había recurrido a la asistencia privada frente a las 48 horas de la regulación anterior.

    2 Desarrollado por la OM. 18-1-1996, modificada por OO. MM. 23-7-1999, 30-3-2000 y 19-7-2001.

    3 La sentencia comentada considera que la derogación del art. 18.3 del Decreto 2766/1967 no impide el reintegro, pues la negativa injustificada supone un incumplimiento de una obligación esencial que incumbe al INSALUD, incumplimiento que genera una obligación de resarcimiento por la vía del art. 1101 CC .

    14

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    carácter «parcialmente» administrativo entre el ente gestor y el beneficiario. Para Camps, el reintegro por denegación injustificada se mantiene como un supuesto autónomo distinto de la urgencia vital y se configura como una responsabilidad de la entidad obligada a la prestación, aunque ha quedado sin la regulación específica que contenía el art. 18.3 del Decreto 2766 /1967. De la misma opinión es Aguilera Izquierdo, que define la denegación injustificada como un supuesto de responsabilidad del art. 1101 CC 4. Polo Sánchez la considera incluida en la urgente necesidad. Por su parte, Alonso Olea continúa considerando la denegación como un supuesto de reintegro de gastos. Sin embargo, para algún sector de la doctrina la denegación injustificada habría desaparecido como un supuesto de reintegro y lo que en este caso procedería no es el recurso a la asistencia externa, sino el ejercicio de la correspondiente acción ante el orden social para exigir la prestación de la asistencia debida (Román Vaca). Otro sector se inclina por la subsistencia del reintegro por denegación indebida, pero a través de la responsabilidad patrimonial de la Administración (Guerrero Zaplana, Cantero Rivas y Están Torres). Pumar y Valle consideran dos alternativas: la primera consiste en la subsistencia de la denegación dentro de la urgencia vital y la segunda seguiría la vía de la responsabilidad, pero manteniendo la competencia del orden social para conocer de las reclamaciones.

    En alguna sentencia se ha sostenido que la regulación del reintegro sigue subsistiendo en los mismos términos de la regulación del Decreto 2766/1967. Guerrero Zaplana cita las SSTSJ Murcia 17-4-2000 (AS 1038) y Valladolid 19-11-1996 (AS 3858), que, pese a reconocer que el supuesto se ha suprimido del RD 63/1995, siguen manteniendo la existencia del derecho al reintegro. En la primera de ellas se afirma, sin más, que el supuesto de denegación injustificada de la asistencia sanitaria «sigue subsistiendo hasta que no exista previsión legal al respecto, debiendo mantenerse o exigirse en el comportamiento del beneficiario aquellos condicionantes de diligencia suficiente y de buena fe». En la segunda se aduce que la pretensión de reintegro podría encontrar apoyo en el artículo 98 de la Ley de Seguridad Social y en el artículo 7 de la Ley 14/1986, en cuanto ambos atribuyen a los beneficiarios de la asistencia sanitaria pública el derecho subjetivo a que les sea proporcionada en términos idóneos y eficaces al fin de restaurar o conservar la salud.

    El panorama es también bastante confuso en la doctrina de suplicación. Sin realizar un examen exhaustivo, puede decirse que hay tres corrientes interpretativas. La primera se limita a afirmar que la denegación injustificada como causa de reintegro ha desaparecido, sin indicar la vía de sustitución que pudiera resultar aplicable 5. La segunda mantiene la subsistencia del supuesto sin aclarar su régimen jurídico o manteniendo en lo esencial las exigencias de la regulación anterior 6. Por último, la tercera posición sostiene que la denegación injustificada subsiste, pero debe instrumentarse a través de una pretensión de responsabilidad patrimonial de la Adminis-

    4 En el mismo sentido E. ALONSO GARCÍA.

    5 SSTSJ Comunidad Valenciana 26-1-2001 (AS 1434) y Cantabria 1-2-2001 (JUR 12.9521 /2001). En la primera se dice que en el RD 63/1995 «sólo se habla de urgencia vital como causa de reintegro de gastos, con lo que ya no existe la otra excepción, la desatención injustificada...»; desde la vigencia de este Real Decreto ya no «se reintegran los gastos en el supuesto de error de diagnóstico ni de desatención o denegación de asistencia».

    6 SSTSJ Murcia 17-4-2000 (AS 1038), Comunidad Valenciana 25-9-2000 (RJ 4254), Madrid 3-7-2000 (RJ 2412), Cataluña 8-3-2001 (RJ 2009), y 11-6-2002 (2934). En algunas de estas sentencias se cita la STS 811-1999 (RJ 9416). En esta sentencia se afirma que el régimen anterior y el que establece el RD 93/1995 no tienen diferencias relevantes en orden a la inclusión en el reintegro de la utilización de servicios ajenos por error de diagnóstico, ya que éste tiene un origen jurisprudencial, pero se trata de una sentencia de inadmisión del recurso por falta de contradicción, por lo que su interés jurisprudencial es limitado.

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    15

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    tración ante el orden contencioso-administrativo 7.

    2.1.2. La denegación injustificada de la asistencia como un supuesto de responsabilidad contractual. Crítica

    El reintegro de gastos por denegación injustificada sigue manteniéndose. Esta conclusión no nos parece discutible. El problema surge a la hora de determinar el fundamento de su exigencia. En este punto Camps se limita a hacer una referencia a la responsabilidad, mientras que Aguilera Izquierdo y Marín Correa se inclinan por una responsabilidad que, aunque administrativa, parece tener una configuración contractual por la referencia al art. 1101 del CC . Marín razona incluso en términos de bilateralidad y reciprocidad entre la obligación de prestar la asistencia y la obligación de cotizar.

    Pero ese carácter contractual de esa responsabilidad es cuestionable, al menos en el sector de la asistencia sanitaria general 8. Esta conclusión parece clara en relación con la parte de la asistencia sanitaria que se ha universalizado, aunque bajo controles asistenciales, por el RD 1088/1989 9, porque aquí no hay contraprestación ninguna por parte del beneficiario, sino que se accede a la protección por el cumplimiento de requisitos de otro orden: necesidad de la asistencia, insuficiencia de recursos y residencia en el territorio nacional. Pero tampoco para los beneficiarios que provienen de la modalidad contributiva de la Seguridad Social 10 existe esa contraprestación, porque la prestación de asistencia sanitaria ya no se financia con cargo a las cotizaciones, sino mediante aportaciones de los presupuestos públicos, es decir, mediante una financiación fiscal típica (art. 86 LGSS ).

    Pero incluso en el marco de una Seguridad Social contributiva tampoco no podría sostenerse el carácter recíproco de las obligaciones de cotizar y de abonar las prestaciones sociales. Es ya opinión común que, en los Sistemas públicos de Seguridad Social, la organización jurídica de ésta no se establece, como en el seguro, a partir de una relación jurídica unitaria, en la que la obligación de pagar las cotizaciones se liga, en su origen y en su desarrollo, a la obligación de la gestora de asumir la cobertura. En los modernos Sistemas de Seguridad Social esa relación unitaria se escinde en dos relaciones jurídicas distintas: la de cotización y la de protección. No existe un sinalagma entre las obligaciones de cotizar y de abonar las prestaciones, porque, desde la perspectiva del origen, el nacimiento de la obligación de cotizar surge normalmente por ministerio de la ley y al margen de la voluntad de las partes, con el desarrollo de una actividad profesional incluida en el campo de aplicación, mientras que la obligación de abonar las prestaciones sólo nace ¿también por disposición de la ley¿ una vez actualizada la situación protegida y con independencia de que se hayan realizado o no las correspondientes cotizaciones. Por otra parte, en el plano funcional, la exigencia de cotización actúa como un requisito más

    7 SSTSJ Cantabria 14-4-2000 (AS 1497), Asturias 2710-2000 (AS 3212), Cantabria 16-5-2001 (AS 1672) y Galicia 28-2-2002 (AS 772). Las sentencias de la Sala de Cantabria señalan que «el reintegro de los gastos ocasionados por denegación injustificada ya no es una acción comprendida en el desarrollo del ámbito protector del Sistema de la Seguridad Social y la demanda exigiendo responsabilidad habrá de dilucidarse ante el orden contenciosoadministrativo».

    8 La situación puede ser diferente para la asistencia sanitaria por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, si se acepta que la cobertura de estas contingencias actúa en realidad como un seguro de la responsabilidad del empresario. Sobre el tema, vid. DESDENTADO BONETE / NOGUEIRA GUASTAVINO.

    9 Hay otros supuestos de concesión no contribuitiva para determinados colectivos; sobre ellos vid. CAMPS.

    10 Esta es una de las paradojas de nuestro Sistema: aunque la financiación es fiscal, siguen manteniéndose límites contributivos para las prestaciones de los colectivos que no se incluyen por la vía asistencial.

    16

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    para causar derecho a la prestación, pero no en el marco de una relación de reciprocidad. Es cierto que en el funcionamiento práctico de los sistemas contributivos de protección social existen todavía múltiples conexiones entre la cotización y las prestaciones, pero, con la generalización del principio de automaticidad de las prestaciones, estas conexiones (básicamente, la exigencia del cumplimiento de los períodos de cotización previa como requisito de acceso a las prestaciones y el cálculo de éstas en función de las bases de cotización), quedan al margen de una relación de reciprocidad y operan como elementos de carácter instrumental para asegurar los controles de profesionalidad en la cobertura y para medir la intensidad de ésta, ordenando la función de sustitución de rentas a través de la triple relación entre salarios / cotizaciones / prestaciones. Desde esta perspectiva, la obligación de cotizar es una relación de carácter tributario y la protección es una relación independiente que se corresponde con la organización jurídica propia de la actividad de prestación de la Administración.

    2.1.3. La denegación injustificada como responsabilidad extracontractual

    Pero, dentro de la actividad de prestación de las Administraciones Públicas, sabemos que el régimen jurídico de esa actividad puede presentar variaciones significativas en orden al estatuto del usuario y a su relación con la Administración prestadora del servicio hasta el punto que pueden existir formas de organización del servicio de estructura contractual tanto en lo que se refiere a la admisión del usuario, como en la configuración de la contraprestación (Santamaría Pastor). No es éste, sin embargo, el caso de la asistencia sanitaria. La admisión a la protección ¿tanto la supuestamente contributiva como la asistencial¿ no está condicionada a ningún acuerdo de signo contractual, sino al cumplimiento de los requisitos objetivos fijados por la ley 11 y, desde luego, no existe contraprestación económica para el servicio, como ya se ha visto en el apartado anterior. Villar Rojas lo señala claramente: «el usuario del servicio público de asistencia sanitaria se encuentra en una posición jurídica estatutaria o reglamentaria» y «sus derechos y deberes son delimitados por normas jurídico-públicas, sin que resulten de contrato alguno ni con la entidad pública o privada donde reciba las prestaciones ni con el propio personal sanitario ¿o el conjunto de profesionales¿ que le atienda». Menos convincente es la posición de este autor sobre el carácter de la responsabilidad. Para Villar Rojas «la responsabilidad por los daños ocasionados a los usuarios de un servicio público será contractual cuando el estatuto del servicio regule los medios específicos de resarcimiento; y extracontractual para aquellos daños que supongan el incumplimiento de deberes prestacionales regulados por la ley del servicio pero carezcan de fórmula «ad hoc» de resarcimiento». Añade que en la sanidad pública pueden encontrarse dos ejemplos de responsabilidad: el reintegro de gastos por asistencia urgente, que tiene carácter contractual, y los daños derivados de una prestación sanitaria defectuosa que, al no tener un régimen específico de resarcimiento, deben cubrirse a través del régimen general de responsabilidad de las Administraciones Públicas, con lo que parece que si ese régimen existiese, la responsabilidad sería contractual. En realidad, el reintegro por urgencia vital en el uso de la asistencia externa no es, como se razonará más adelante, un supuesto de responsabilidad, mientras que la responsabilidad por los daños sanitarios se configura como una responsabilidad extracontractual.

    11 Básicamente el desarrollo de una actividad profesional incluida en el campo de aplicación de la Seguridad Social contributiva o la insuficiencia de recursos, aunque los supuestos de inclusión son más complejos (ALONSO OLEA y CAMPS). El único supuesto de inclusión que puede tener carácter contractual es el mantenimiento del derecho a la asistencia sanitaria a través del convenio especial.

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    17

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    Lo mismo ocurre con la responsabilidad por denegación injustificada de la asistencia, a la que no se refiere Villar Rojas, pero que supone el incumplimiento de una prestación definida en el marco de una relación no contractual entre la Administración sanitaria y el beneficiario. Es, por tanto, una responsabilidad extracontractual, y si tuviera un régimen especial de resarcimiento, tampoco sería contractual, sino extracontractual especial.

    La tesis de Villar Rojas parece responder a la distinción civilista entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, que, como es sabido, se diferencian en función de la existencia o no de un vínculo obligacional previo entre el productor del daño y la víctima, tanto si ese vínculo ha surgido de un contrato, como si nace de una relación jurídica análoga al contrato (Izquierdo Tolsada). Cuando un sujeto tiene una obligación concreta y definida respecto a otro, los daños y perjuicios que ocasione el incumplimiento de la obligación generan una responsabilidad que se califica de contractual y que se rige por los artículos 1101 y siguientes del CC . Sólo cuando entre las partes no existe ninguna relación previa de carácter obligacional, la producción de daños y perjuicios daría lugar a una responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC .

    Sin embargo, la diferencia entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas presenta especialidades importantes y ello ha creado cierta confusión.

    La responsabilidad contractual de la Administración es exclusivamente aquélla que aparece en el seno de un contrato, esto es, la responsabilidad por los daños y perjuicios que se deriven de un incumplimiento de una obligación que emana de un contrato, sea éste civil o administrativo (en concreto, el régimen de la LCAP). En el resto de los casos, es decir, allí donde no hay una actividad administrativa estrictamente contractual, los daños y perjuicios ocasionados dan lugar a la responsabilidad, denominada excontractual, de los artículos 139 y siguientes de la LRJAPC 12. Y ello aunque la ley haya configurado una relación obligacional previa entre la Administración y el ciudadano, como ocurre en el campo de las actividades de servicio público, y, en lo que ahora nos interesa, en la prestación de la asistencia sanitaria. La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública es, por tanto, una responsabilidad más amplia que la responsabilidad extracontractual del 1902 del CC , pues comprende tanto los supuestos en los que entre la Administración y el ciudadano lesionado no existía ninguna relación jurídica previa (por ejemplo: los daños sufridos por un propietario con ocasión de la realización material de una obra pública), como supuestos en los que el ordenamiento configura una obligación de prestación de la Administración hacia los ciudadanos en general (por ejemplo: los daños ocasionados por la existencia de baches en la carretera) o hacia determinados ciudadanos en particular (por ejemplo: los daños sufridos por la defectuosa prestación de la asistencia sanitaria). Las únicas notas relevantes para que la responsabilidad se considere extracontractual y se rija por la LRJAPC es que los daños se hayan ocasionado como consecuencia del funcionamiento de un servicio público ¿entendido en el sentido amplio de actividad administrativa¿ y que no se hayan producido al hilo de una relación derivada de un contrato privado o administrativo con el lesionado.

    Los daños y perjuicios producidos al ciudadano como consecuencia del funcionamiento del servicio sanitario son, por tanto, un caso claro de responsabilidad extracontractual, puesto que, por las razones ya expuestas, no hay aquí ninguna relación contractual en sentido estricto, sino una relación de servicio público regulada por la legislación de la Seguridad Social.

    12 Vid. GONZÁLEZ PÉREZ y LEGUINA VILLA / DESDENTADO DAROCA.

    18

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    Esa responsabilidad extracontractual aparece tanto cuando el daño se ha producido como consecuencia de una prestación defectuosa de la asistencia sanitaria, como cuando la lesión tiene su origen en la ausencia de la prestación, es decir, en la denegación injustificada de la asistencia sanitaria. Ambos son casos de responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios públicos, comprendidos en el artículo 106 CE y en el art. 139 Ley 30/92, puesto que, como ha afirmado reiteradamente la doctrina científica y la jurisprudencia, la responsabilidad de la Administración no surge únicamente cuando hay una actuación positiva, sea jurídica o material, de aquélla, sino también cuando el daño se produce como consecuencia de una inactividad o de la omisión del cumplimiento de una obligación legal 13.

    Por el contrario, el reintegro por urgencia vital no es, como se explicará a continuación más detenidamente, un supuesto de responsabilidad contractual ni extracontractual de la Administración Pública. Aquí la Administración no ocasiona con su actividad ningún daño en el ciudadano, ni tampoco omite una obligación legal de prestación. El gasto derivado del recurso a los servicios médicos privados se produce por la imposibilidad, debida al estado del paciente, de acudir a los centros sanitarios públicos y el reintegro del mismo se debe exclusivamente a que el legislador ha decidido extender la cobertura del Sistema a este caso.

    La naturaleza jurídica de los dos supuestos tradicionales de reintegro es, por tanto, distinta y su régimen jurídico también difiere. En el caso del reintegro por urgencia vital el régimen jurídico se encuentra en el RD 63/1995; en el caso del reintegro por denegación injustificada está incluido en la regulación general de los artículos 139 a 141 LRJPAC , pero han de completarse con las normas específicas de Seguridad Social que son las que permiten establecer si la denegación es injustificada o no.

    2.1.4. Consecuencias en la competencia jurisdiccional: ¿una nueva escisión en la materia social?

    Si la denegación injustificada de la asistencia se configura como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, parece imponerse como consecuencia inevitable que para conocer de estas reclamaciones sería competente el orden contencioso¿administrativo, una vez superada con la modificación del art. 9.4 de la LOPJ , la nueva LJCA 1998 (art.2.e) y la reforma de la LRJAPC (disposición adicional 12ª), la situación anterior en la que los ordenes social y civil se habían pronunciado a favor de su competencia para conocer de los daños producidos en la prestación de la asistencia sanitaria en concurrencia con el orden contenciosoadministrativo. Si este último orden es el competente para conocer las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive 14, su competencia debe alcanzar al reintegro por denegación injustificada. Por su parte, la disposición adicional 12ª LRJAPC ¿en la redacción de la Ley 4/1999¿ establece que «la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean

    13 En un sentido amplio, la noción «actividad» incluye también las omisiones o inactividades de la Administración cuando está obligada por el ordenamiento a desarrollar una determinada actividad y si esa omisión genera daños, la Administración está obligada a satisfacer la correspondiente indemnización. Vid., entre otros, LEGUINA VILLA /DESDENTADO DAROCA, GARCIA DE ENTERRÍA / T.R. FERNÁNDEZ y GONZÁLEZ PÉREZ. Vid., también, SSTS(3) de 28-10-1999 (Ar. 9338) y 26-22000 (Ar. 2450).

    14 El art. 9.4 LOPJ y art. 2. e) LJCA . Este último precepto reitera que no podrán ser demandadas las Administraciones Públicas por este motivo ante los órdenes civil y social.

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    19

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    estatales o autonómicos, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso». No es extraño, por tanto, que algún sector de la doctrina y algunas sentencias de suplicación se hayan pronunciado por la falta de jurisdicción del orden social para conocer estas reclamaciones, en especial a partir de la entrada en vigor de la reforma de 1998 15.

    Las consecuencias prácticas de esta distribución jurisdiccional son, desde luego, muy negativas en todos los órdenes. En primer lugar, esa distribución supone una división jurisdiccional de la misma materia, porque en realidad lo que se discute es si la existencia sanitaria era debida o no y este es un problema de Seguridad Social más que de responsabilidad patrimonial en sentido estricto, como muestra la doctrina judicial existente sobre este tipo de conflictos. Lo absurdo de esta solución se advierte, al comprobar que si el beneficiario reclama directamente la prestación de la asistencia sanitaria que le ha sido denegada, no hay duda de que el orden competente es el social, mientras que si solicita el reintegro de los gastos en que ha incurrido para obtener la asistencia sanitaria que le ha sido negada, la competencia correspondería al orden contencioso-administrativo. De esta forma, lo decisivo es si el estado del enfermo permite esperar y en ese caso se puede solicitar del orden social la condena a prestar la asistencia; si no es posible la espera, habrá que reclamar el reintegro ante el orden contencioso-administrativo. En segundo lugar, para los beneficiarios los perjuicios del cambio son notables, pues pierden las ventajas propias del proceso social en cuanto proceso concebido precisamente para facilitar este tipo de reclamaciones: gratuidad más ampliamente reconocida, mayor plazo para la prescripción de acciones y, sobre todo, mayor celeridad en la resolución de pleitos. La dualidad jurisdiccional tiene además consecuencias negativas para el propio funcionamiento judicial: pérdida de la especialización y posibilidad de contradicción entre órdenes jurisdiccionales. Por último, hay otro inconveniente importante: la experiencia muestra que es normal que las pretensiones de reintegro se produzcan en supuestos en los que la denegación injustificada se mezcla con la urgencia vital (listas de espera, internamientos psiquiátricos...). ¿Hay que desacumular las acciones? ¿Es posible esta separación cuando en el supuesto de hecho están unidas y ello repercute en la decisión?

    ¿Ha querido realmente la ley esta distribución jurisdiccional tan inconveniente ? Si nos atenemos a la letra de los arts. 9.4 LOPJ y

  3. e) LJCA , hay pocas dudas al respecto,salvo que se sostenga que se trata de una responsabilidad contractual, tesis que, a nuestro juicio, no puede mantenerse por las razones ya expuestas. Si examinamos la finalidad de la reforma de 1998 /1999, podría obtenerse otra conclusión. Lo que pretendió la reforma fue eliminar la caótica «multiplicidad» de jurisdicciones en las reclamaciones por daños producidos por la prestación deficiente de la asistencia sanitaria. Pero la denegación de la asistencia sanitaria no equivale a una prestación deficiente de ésta, ni los problemas que suscita son los mismos (alcance de la responsabilidad, lex artis, relación de causalidad, imputación del daño en un caso ; contenido de la asistencia debida en otro). Cabría sostener, por tanto, que la denegación injustificada en cuanto pleito típico de Seguridad Social sigue siendo competencia del orden social. La disposición adicional 12ª LRJAPC apoya esta

    15 El orden contencioso-administrativo ha aceptado su competencia en esta materia. Vid. en este sentido las SSTS3ª 13-7-2000 (RJ 6008) y 24-9-2001 (9178), que resuelven sobre el fondo en supuestos de reclamaciones de indemnización de daños derivados de la denegación de la asistencia sanitaria. En la primera sentencia por espera en la atención con muerte del paciente y en la segunda por demora en la práctica de una cesárea.

    20

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    solución, pues se refiere a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los daños causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, lo que parece excluir los daños causados por la prestación de esa asistencia.

    2.2. El reintegro por asistencia externa

    urgente como supuesto de ampliación de la protección al

    margen de la responsabilidad

    El reintegro de los gastos realizados por el recurso a los servicios ajenos en caso de necesidad urgente, inmediata y de carácter vital ya no puede configurarse como supuesto de responsabilidad, salvo que la utilización de esos servicios estuviera motivado por una denegación injustificada de asistencia, en cuyo caso estaríamos en ese supuesto y no en el de urgencia vital, aunque tampoco cabe excluir la concurrencia de los dos, que es frecuente en la práctica, como ya se ha dicho. Lo que distingue los dos supuestos es que en el reintegro por urgencia de carácter vital la causa del gasto realizado por el sujeto protegido no está en el funcionamiento anormal del servicio público sanitario, sino en algo exterior, que sería normalmente calificable como caso fortuito o fuerza mayor. En el reintegro por urgencia vital se produce una ampliación de la protección: ésta ya no comprende sólo la asistencia con medios propios, sino también, en determinados supuestos, la prestada por medios ajenos. Esto significa que no resulta aplicable en este caso el régimen jurídico de la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

  4. DESCRIPCIÓN DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE REINTEGRO

    3.1. El reintegro por denegación injustificada de la asistencia

    debida

    3.1.1. La regulación general

    El supuesto estaba regulado en el art. 18.3 del Decreto 2766/1967, que lo definía como aquel que se produce cuando las entidades gestoras «denegasen injustificadamente la prestación sanitaria debida». En tales casos podía «reclamarse el reintegro de los gastos efectuados por la utilización de servicios distintos de los que corresponderían, siempre que se hubieran notificado en el plazo de los quince días naturales siguientes al comienzo de la asistencia, debiendo, al solicitarse, razonar la petición y justificar los gastos efectuados». Aguilera Izquierdo ha estudiado esta regulación, distinguiendo tres condiciones para la existencia de una denegación injustificada indemnizable: 1º) la solicitud previa de la asistencia al organismo público competente, 2º) la denegación expresa o tácita de la asistencia y 3º) la notificación en plazo a la gestora de que se ha recurrido a los servicios sanitarios ajenos.

    Sin embargo, la derogación del art. 18 del Decreto 2766/1987 por el RD 63/1995 ha eliminado esta regulación, con lo que ahora esta materia se rige por los arts. 139 a 141 de la LRJAPC 16 y por los preceptos de la LGSS , el RD 63/1995 y la OM 18-1-1996, en cuanto a la determinación de la asistencia debida.

    De acuerdo con este régimen, es necesario que concurran ciertos requisitos para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración. En primer lugar, el daño tiene que ser imputable a la Administración y el criterio básico de imputación consiste en que aquél haya sido ocasionado por un órgano o una persona física que esté integrada en la organización administrativa. No obstante, la Administración también responde, de acuerdo con el art. 97 LCAP, de los daños que ocasionen los contratistas y concesionarios cuando éstos los hayan producido al

    16 Los arts. 142 y 143 regulan el procedimiento para reclamar en los supuestos de responsabilidad y su aplicación en el ámbito de la asistencia sanitaria dependerá de si se estima competente el orden social o el contencioso ¿administrativo (disposición adicional 6ª LRJAPC). El art. 144 se refiere a la responsabilidad de Derecho Privado de las Administraciones Públicas.

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    21

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    realizar una actividad que les viene impuesta por una orden o por una cláusula establecida por la Administración. En el ámbito de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social el problema de la extensión de la responsabilidad por las actuaciones de los contratistas mantiene el mismo régimen, como confirma la disposición adicional 12ª de la LRJAPC cuando menciona expresamente los centros concertados. El caso de las mutuas y empresas en colaboración voluntaria es, sin embargo, distinto en la medida que asumen una esfera de gestión propia, conforme a los arts. 68 y 77 LGSS .

    En segundo lugar, el daño tiene que haberse producido como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, lo que se ha interpretado por la doctrina científica y jurisprudencial en un sentido amplio como equivalente a cualquier actuación administrativa tanto positiva como negativa. En el supuesto que nos ocupa, el daño tiene que ser consecuencia de la inactividad o, dicho de forma más precisa, de la omisión de la obligación legal de prestar la asistencia sanitaria. Se trata, por tanto, de una responsabilidad que sólo surge por funcionamiento anormal del servicio público de asistencia sanitaria, es decir, por una denegación ilícita de la prestación.

    Evidentemente, para que surja la responsabilidad de la Administración, entre la omisión de obligación de la prestación y la producción del daño tiene que existir un nexo causal, es decir, una relación causa-efecto, lo que no elimina que puedan existir causas concurrentes que obliguen a moderar la obligación de indemnización de la Administración.

    Y, por último, debe tenerse presente que sólo se consideran indemnizables los daños antijurídicos, individualizados, efectivos y evaluables económicamente. La concurrencia de estos tres últimos requisitos no será problemática en el caso que nos ocupa. Sin embargo, sí presenta especial interés y también mayor dificultad interpretativa el elemento de la antijuridicidad del daño. Conviene, por tanto, recordar que con él se hace referencia a la necesidad de que se trate de un daño que el ciudadano no tenga la obligación de soportar y que la concurrencia de esta nota es precisamente lo que permitirá calificar a la denegación de asistencia de injustificada. No hay obviamente obligación de reintegro si la asistencia no era debida.

    Una vez constatado que ha tenido lugar una denegación injustificada de la asistencia sanitaria y que ello ha ocasionado un daño al ciudadano, aparece la obligación de la Administración de indemnizar esa lesión de forma que se produzca una reparación integral o plena. Ello supone que la Administración tiene efectivamente que compensar al ciudadano por todos los costes que le ha supuesto el tener que acudir a la sanidad privada. Tendrá, por tanto, que compensar los gastos en los que haya incurrido el particular para pagar al centro privado y también cualesquiera otros gastos que hayan sido necesarios para poder recibir esa atención médica (traslados, estancias fuera del domicilio, etc.). El cálculo de la indemnización se realizará, en cualquier caso, de acuerdo con criterios de razonabilidad y atendiendo al valor medio de mercado de los servicios sanitarios dispensados. El particular no tiene, por tanto, derecho al reembolso total de las cantidades pagadas cuando ha elegido un centro médico que, en atención a su prestigio, realiza la prestación por un precio singularmente elevado.

    3.1.2. La asistencia debida

    Para que exista obligación de indemnizar es preciso que la denegación sea injustificada, es decir, que la asistencia solicitada sea la debida. Este es el primer problema que plantea este supuesto de reintegro y que se concreta en la determinación de la asistencia que la Seguridad Social está obligada a prestar. Esta determinación no es fácil. El art. 103

    22

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    LGSS se limita a establecer que la asistencia sanitaria prestada por el Régimen General a sus beneficiarios comprende, con el alcance determinado en esta Ley, los servicios de medicina general, especialidades, internamiento quirúrgico y medicina de urgencia, así como los de tratamiento y estancia en centros y establecimientos sanitarios» 17. El Real Decreto 63/1995 simplifica notablemente la cuestión cuando establece que «la utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en el Sistema», reiterando que las prestaciones «sólo serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados, del Sistema Nacional de la Salud». Pero la simplificación es relativa, pues interpretada literalmente, la regla diría que los servicios sanitarios públicos sólo están obligados a prestar la asistencia que están en condiciones de prestar, lo que vulneraría el principio de asistencia integral que consagra el art. 98 de la LGSS , ya que serían las decisiones presupuestarias o administrativas las que delimitarían el contenido del derecho.

    El problema de fijar el límite legal subsiste, por tanto, y se ha planteado con bastante claridad desde finales de los setenta en relación con determinados casos en que se recurría a servicios sanitarios extranjeros para obtener una asistencia, que por su contenido o su calidad, no podía conseguirse en el territorio nacional. Pero la cuestión transciende la circunstancia de la prestación en el extranjero para plantear los límites de la asistencia ante el impacto de la evolución de las técnicas terapéuticas de vanguardia y el incremento del coste de su aplicación. Frente a una fase inicial, en la que, bajo la cobertura de la necesidad urgente de carácter vital, se mantenía una posición extraordinariamente abierta en cuanto al contenido del derecho, como una facultad de obtener la asistencia necesaria al margen de su coste, su generalización o su accesibilidad, se produjo un giro con las SSTS 16-2-1988 (RJ 632) y STS 31-10-1988 (RJ 9103) 18. En la primera se afirma que «el obtener por decisión propia y sin previa comunicación a la gestora una asistencia conforme a las técnicas médicas más avanzadas no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un Sistema caracterizado por la limitación de medios y por su proyección hacia una cobertura de vocación universal». La STS 31-10-1988 insiste en que hay «unos límites inherentes a la asistencia debida por la Seguridad Social, aunque por su especial naturaleza éstos no se precisan por la norma como ocurre en materia referente a prestaciones dinerarias». Para esta sentencia «el avance vertiginoso de las técnicas terapéuticas... obliga necesariamente a la Sala, a hacerse cuestión de cuál es la asistencia médica que está obligada a prestar». El problema puede contemplarse en dos sentidos: uno, desde las necesidades del enfermo, con lo que «los medios debidos quedan indeterminados, y en principio a cualquiera se tiene derecho, con independencia de que de hecho sean realmente disponibles y de donde se encuentren éstos». Desde esta perspectiva, la asistencia debida no tendría límite. Pero para la sentencia, es necesario abordar también el problema desde una perspectiva social que insiste en los medios disponibles por la colectividad, y la superación de la tensión entre estos dos términos ¿el individual y el social¿ ha de tener en cuenta lo que establece la Constitución que, al extender en su artículo 43, el derecho a la asistencia sanitaria a

    17 Conforme al artículo 108 LGSS/ 1974, quedan excluidas las prótesis dentarias y las especiales, que sólo dan lugar a ayudas económicas en los casos en que reglamentariamente se establezca. El Anexo III del RD 63/1995 excluye, aparte de la expedición de determinados informes y certificados y de los reconocimientos y exámenes solicitados voluntariamente o realizados por interés de terceros, la cirugía estética, salvo en determinados supuestos, los tratamientos en balnearios y las curas de reposo, la cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estados intersexuales patológicos, el psicoanálisis y la hipnosis.

    18 En ellas se cita como precedente la STS 4-6-1986 (RJ 3466).

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    23

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    «todos

    estaría «excluyendo aquellos medios que están fuera del ámbito especial de soberanía de la ley o, que por su propia índole emergente o limitada, como pueden ser los servicios de un excepcional facultativo, sólo son accesibles a algunos, no a todos» y esto es lo que ocurre, según la sentencia, con «aquellos medios que solamente son accesibles y disponibles en países más avanzados y que poseen un nivel científico y de desarrollo técnico superior y que por ello, y sólo por ello, no son disponibles en España, la Seguridad Social no está obligada a prestar la asistencia médica que los incluye, por la elemental razón de que no están ni pueden estar al alcance de todos los beneficiarios».

    Este criterio se ha mantenido en unificación de doctrina. La STS 26-5-1994 (Ar. 4305) señala que, aunque «las prestaciones médicas y las prestaciones farmacéuticas se rigen por el principio de cobertura íntegra, con las limitaciones o exclusiones establecidas en la ley», hay que reconocer que, por «razones de economía de la salud (...), ha crecido la cifra de tratamientos o prescripciones exceptuados o limitados». Las prestaciones de asistencia sanitaria se ven así condicionadas por la universalización de las mismas y la escasez de medios financieros, de suerte que se entiende que queda cubierta la obligación de la Seguridad Social de prestarlas cuando se ofrezca una asistencia sanitaria «con las técnicas oficiales habituales» 19. En este criterio insiste la reciente STS 20-12-2001 (RJ 3751/2002) 20, aunque queda abierto el problema de cuál es ese nivel de asistencia socializado disponible por todos 21.

    El criterio de la socialización se ha criticado por confuso y «economicista», señalando que se afirma en abstracto un derecho subjetivo del beneficiario que luego es desvirtuado, a través de una consideración prioritaria de los recursos financieros (Polo Sánchez). La crítica no parece justificada. En cuanto objeto de una obligación, la prestación sanitaria a cargo de la gestora es una prestación relativamente determinada en cuanto a su calidad. Recordemos que el art. 1167 CC establece que cuando la obligación consiste en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubieran especificado, el acreedor no podrá exigirla en la calidad superior, ni el deudor entregarla en la inferior. Es cierto que este criterio está previsto para las prestaciones de dar. Pero para las prestaciones de hacer hay que estar a los usos profesionales 22 y en todo caso para las denominadas prestaciones profesionales es preciso atender al nivel de la técnica (lex artis) 23, por lo que resulta exigible una prestación conforme a las reglas de ésta, pero no en el nivel más avanzado que todavía no se ha generalizado en la práctica profesional. La referencia a la socialización recoge precisamente este criterio y en este sentido es más ajustado que otros que se han utilizado. En algunos casos, se ha estimado que la asistencia debida es aquella «que no desmerezca de la mejor que pueda obtenerse dentro de nuestras fronteras» 24. Pero no parece que la territorialidad sea un criterio adecuado para medir la exigibilidad en términos de generalización de las técnicas de asistencia. También se ha utilizado la comparación con el nivel de

    19 En esta línea, vid. SSTS 13-10-1994 (Ar. 8050) y de 30-11-1994 (Ar. 9724), sobre la retinosis pigmentaria, que exigía un tratamiento sólo disponible en la Unión Soviética.

    20 La sentencia recuerda, con cita de las SSTS 4-61986 (RJ 3466), 16-2-1988 (RJ 632) y 31-10-1988 (RJ 103), que la Seguridad Social tiene que responder en su actividad a unas normas preestablecidas, en cuanto a la prestación de las correspondientes asistencias, a fin de garantizar tanto la eficacia como la igualdad en los servicios prestados y la necesaria estabilidad financiera del Sistema, lo que supone la necesidad de un equilibrio entre los intereses individuales y colectivos y el reconocimiento de unos límites inherentes a la asistencia debida.

    21 Vid. la STS 2-10-1995 (RJ 7089) sobre el límite aplicable a los tratamientos con fines estéticos.

    22 DÍEZ-PICAZO / GULLÓN.

    23 FERNÁNDEZ COSTALES, DÍEZ-PICAZO.

    24 SSTS 11-6-1990 (RJ 5059), 22-10-1990 (RJ 8598) y las que en ellas se citan.

    24

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    la medicina privada 25; criterio que tampoco puede estimarse correcto, porque ni hay un nivel común a toda la asistencia privada, que puede contraponerse al de la pública, ni el nivel superior de la medicina privada de vanguardia ¿o de algunos establecimientos de la pública¿ puede considerarse como el normalmente exigible en todos los casos. La STS 2012-2001 aplica este criterio cuando razona que la obtención de una asistencia de un determinado nivel de especialización y de garantías de efectividad en el tratamiento no está comprendida en el derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social 26. Los niveles de calidad son distintos en los diversos centros, públicos o privados, y no puede haber un derecho a obtener la asistencia «mejor» por la sencilla razón de que este derecho no es generalizable a todos los beneficiarios. De hecho, como recuerdan algunas sentencias, la doctrina anterior, más permisiva en el reintegro de gastos, tenía un efecto redistributivo negativo, pues beneficiaba a quienes por sus ingresos más altos podían adelantar los cantidades que luego serían reintegradas a cargo de los fondos comunes, con la consiguiente socialización del coste de lo que en definitiva era un tratamiento privilegiado 27. Es útil recordar aquí que la jurisprudencia contencioso-administrativa, cuando examina los daños que se han ocasionado por una omisión pura, señala que para imputarlos a la Administración es preciso atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita e implícitamente impuestas a la Administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente exigible en función del principio de eficacia que la Constitución impone a la actuación administrativa.

    3.1.3. Error de diagnóstico y listas de espera

    Otros problemas de gran transcendencia práctica se relacionan con la calificación como denegación injustificada del error de diagnóstico y la demora excesiva en la prestación de la asistencia. El error de diagnóstico se ha identificado por la doctrina jurisprudencial con la denegación injustificada para lograr su inclusión en el reintegro 28. Pero el error no es denegación injustificada de asistencia, sino ofrecimiento de una asistencia inadecuada 29. Sin embargo, la STS 8-11-1999 (RJ 9416) ha reiterado que la obligación de reintegro no se produce sólo por desatención ¿denegación injustificada¿ o por urgencia vital, sino por

    25 Vid. la doctrina de suplicación citada por POLO SÁNCHEZ. La STS 20-12-2001 hace también referencia a este criterio, cuando señala que la asistencia prestada por la Seguridad Social «en modo alguno puede ser inferior a la que pueda ser dispensada por la medicina privada».

    26 La sentencia señala que se «ha acudido a la medicina privada no porque el INSALUD careciese de centros hospitalarios en los que habría podido practicársele a la enferma la intervención quirúrgica recomendada, sino porque, según alega el propio demandante en su escrito de demanda, «no existe en el ámbito de la Seguridad Social, ningún centro que tenga experiencia suficiente para garantizar unos resultados buenos y fiables de la intervención quirúrgica que se pretendía», es decir, acude a aquel centro hospitalario privado, porque entendía ofrecerle, al disponer de un personal facultativo más experimentado, mayores garantías en orden a los resultados, y no porque no hubiese sido incorporado el tratamiento indicado en el sistema público de sanidad y pudiera practicarse la operación recomendada». La sentencia concluye que destacando que «esta actuación, indudablemente lógica bajo el punto de vista personal, no justifica el abono por el INSALUD de los gastos ocasionados al acudir a la medicina privada».

    27 La STS 7-10-1996 (RJ 7496) observa para un reintegro de gastos por asistencia en el extranjero que la concesión del reintegro «supondría, como declara nuestra Sentencia 25-9-1986, privilegiar a la hoy recurrida con respecto a otros beneficiarios que aquejan igual mal y que carecen de medios económicos para actuar como lo hizo aquélla».

    28 STS 4-11-1988 (RJ 8527).

    29 Para un panorama de la doctrina de suplicación sobre el tema vid. AGUILERA IZQUIERDO que distingue entre una corriente, según la cual el error autoriza el recurso a la asistencia externa y otra que exige que, detectado el error, se acuda de nuevo a la entidad gestora para solicitar la asistencia adecuada y sólo ante la negativa a prestarla sería posible recurrir a la asistencia externa. Para la doctrina del antiguo TCT, vid. ALONSO OLEA, que vincula el error de diagnóstico con la urgencia vital.

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    25

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    «un error que pone en peligro la curación definitiva del paciente

    , con lo que el supuesto se desliza hacia la zona mixta entre la denegación injustificada y la urgencia vital. Lo más razonable es probablemente sostener una cierta autonomía del error. Este autorizaría una indemnización por el coste del diagnóstico correcto, pero no sería suficiente por sí mismo para justificar el recurso a la asistencia externa, salvo que concurra urgencia vital.

    La demora en la asistencia es típica de los litigios sobre listas de espera 30. También hay aquí un punto de conexión con la urgencia vital. La lista de espera concurrente con una situación de urgencia vital justifica el recurso a la asistencia externa, pero entonces estamos ante un supuesto mixto en el que probablemente debe primar la denegación si la espera es anormal. Pero incluso, aunque no haya urgencia vital, parece que una espera desmesurada y no justificada abriría el derecho a la indemnización. De nuevo aquí hay que acudir a criterios casuísticos de razonabilidad para determinar si la espera entra dentro del ámbito de la denegación injustificada. La espera puede determinar también una indemnización distinta del reintegro, cuando no resulta justificada y ha provocado daños al beneficiario, aunque éste no haya recurrido, a la asistencia externa (molestias derivadas de tener que soportar la dolencia no atendida, agravamiento de ésta por la espera, pérdida irremisible de la acción terapéutica por la espera...).

    3.1.4. El rechazo de la forma de prestar la asistencia por motivos ideológicos

    La determinación del límite de la asistencia sanitaria se ha planteado también en determinados supuestos de rechazo por parte del beneficiario de la asistencia en la forma que ésta se presta por la Seguridad Social. En principio, el art. 102.1 de la LGSS/74 establece que «el beneficiario deberá observar las prescripciones de los facultativos que lo asistan» y que, «cuando sin causa razonable rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado, podrá ser sancionado con la suspensión del derecho al subsidio que pudiera corresponderle o, en su día, con la pérdida o suspensión de las prestaciones por invalidez». La negativa del beneficiario a someterse al tratamiento prescrito justifica, por tanto, la negativa al reintegro de los gastos ocasionados por el tratamiento seguido en clínicas privadas.

    Las sentencias de 14-4-1993 (RJ 338) y de 3-5-1994 (RJ 5353) contemplan supuestos en los que el beneficiario, testigo de Jehová, pretende que se le reembolse el gasto real soportado por acudir a una clínica privada en la que fue intervenido con técnicas en las que no era necesario proceder a una transfusión de sangre contraria a sus convicciones religiosas. Las sentencias precisan que es claro que «el afiliado puede optar entre la medicina pública y privada e, incluso, negarse al tratamiento prescrito por los facultativos de los centros de sanidad públicos solicitando el alta voluntaria (arts. 10.9 y 11.4 Ley 14/1986)». Pero también es claro que «las Administraciones Públicas no abonarán los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios distintos de aquellos que correspondan al beneficiario (art. 17 Ley 14/1986)». Se distingue así, claramente, la esfera del derecho a la libertad ideológica como esfera privada que impone una obligación negativa de abstención de conductas perturbadoras por parte de los poderes públicos y la actividad de prestación de éstos. Y se niega que el respeto a la primera implique un deber de prestación en el sentido de que el Estado tenga la obligación de financiar aquellos aspectos de las prestaciones que no sean acreedores de protección o fomento desde el punto de vista general. De

    30 Sobre las listas de espera, vid. PEMÁN GAVÍN, que propone el establecimiento de plazos máximos de espera en la línea del Decreto 97/1996 de la Comunidad Valenciana. Superado el plazo máximo de espera previsto para el tipo de dolencia, se abriría el recurso a la asistencia externa.

    26

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    este modo, la Sala 4ª concluye que «las consecuencias de todo orden (también las económicas) que derivan del precepto religioso han de ser asumidas por quien al mismo quiera atenerse» 31.

    3.1.5. Aspectos procedimentales de la denegación; el vacío creado por la derogación del art. 18 del Decreto 2766/1967

    No basta que la asistencia sanitaria sea debida y que no se haya prestado por la entidad gestora obligada. Es necesario que se haya producido un acto de denegación. Este estaba regulado, de forma no demasiado precisa, en el art. 18 del Decreto 2766/1967: 1) el beneficiario debía solicitar la asistencia «en forma y tiempo oportunos», 2) si no se le prestaba (primera denegación o denegación fáctica), 3) tenía que denunciar este hecho ante la gestora y reiterar la solicitud, 4) si tampoco entonces se prestaba (segunda denegación) y se recurría a los servicios externos, se podía reclamar el reintegro, 5) pero había que notificar el comienzo de la asistencia externa a la gestora en el plazo de quince días, razonando la petición y justificando los gastos efectuados.

    La STS 27-9-1996 (RJ 6907) señala que para que exista denegación injustificada es preciso que «haya sido pedida formalmente la asistencia y que ésta haya sido denegada de modo positivo, bien por manifestación expresa, bien por denegación tácita inequívoca y que se haga saber en el plazo de 15 días que se ha acudido a servicios médicos ajenos a la Seguridad Social», sin que pueda entenderse como tal denegación la comunicación al actor de que se están realizando gestiones para que sea atendido y sin que tampoco sea suficiente para justificar el recurso a la asistencia externa que los facultativos aconsejen la conveniencia de que sean atendidos por servicios ajenos a la Seguridad Social, pues «las opiniones y consejos de los facultativos que atienden a los enfermos sobre la conveniencia de que sean atendidos por servicios ajenos a la Seguridad Social, ni obligan a ésta en términos formales ni exoneran a los beneficiarios de solicitar en tiempo y forma oportunos la asistencia sanitaria que precisen» 32.

    Los aspectos procedimentales de la denegación se han planteado con frecuencia en relación con el internamiento psiquiátrico. La línea general de la jurisprudencia insiste en que es necesaria la solicitud en forma, aunque haya indicación de hospitalización por parte del facultativo 33 o exista constancia de que la Seguridad Social carece de centros psiquiátricos adecuados para el internamiento. En este sentido se pronuncian las SSTS 12-12-1991 (RJ 9065), 15-1-1992, (RJ 41), 315-1995 (RJ 4013), 19-2-1997 (RJ 2159) y 30-41997 (RJ 3556). Pero en una línea algo confusa se ha configurado una excepción para los supuestos en que se supone que la gestora ya tiene conocimiento de la situación por haber reintegrado internamientos anteriores y tratarse de un internamiento prácticamente sin solución de continuidad [SSTS 29-3-2000 (RJ 3137), 23-5-2000 (RJ 5522), 13-11-2000, 12-32001 (RJ 3175) y 11-6-2001 (RJ 6991), 7-22002 (RJ 2654)] 34.

    31 Criterio confirmado por la STC 166/1996: ni la libertad ideológica, ni el principio de igualdad imponen la necesidad de que la asistencia sanitaria pública esté obligada a «otorgar prestaciones de otra índole para que los creyentes de una determinada religión puedan cumplir los mandatos que les imponen sus creencias».

    32 En el mismo sentido STS 26-4-1996 (RJ 3616).

    33 No si la orden de internamiento es judicial [STS 13-3-1997, (RJ 2463)].

    34 Las sentencias resuelven casos de internamientos psiquiátricos. La solicitud y la comunicación son necesarias si se trata de gastos derivados del internamiento inicial, pero en el caso de internamientos posteriores, de los que la Gestora tuvo conocimiento por haber reintegrado gastos anteriores, no es necesario que se reitere la comunicación. La solución es razonable si se trata de gastos por periodos sucesivos del mismo internamiento, pero es más discutible cuando se trata de internamientos distintos que se suceden en el tiempo de forma

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    27

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    La derogación del art. 18 del Decreto 2766/1967 plantea el problema de la subsistencia de estas exigencias y de su alcance. Pero, en todo caso, para que exista denegación tendrá que existir previamente una solicitud ante la cual deberá producirse una desestimación expresa o tácita.

    3.2. El reintegro por la utilización de la

    asistencia externa motivada por una urgencia vital

    El reintegro de gastos por el recurso a la asistencia externa motivado por urgencia vital ya no pertenece al ámbito de la responsabilidad, sino al de la ampliación de la cobertura. La regulación actual del supuesto se encuentra en el art. 5.3 del RD 63/1995, que no ha supuesto un avance apreciable en términos de clarificación: el reintegro procede en «los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de la Salud...una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente de aquél y que no constituye una desviación desviada o abusiva de esta excepción». La STS 27-1-1992 (RJ 70) advierte que se trata de una apreciación «eminentemente circunstancial, es decir dependiente de muy individualizadas situaciones de hecho, difícilmente susceptibles de generalización». De ahí que, en cada caso, el órgano judicial tenga que valorar si se dan o no las circunstancias necesarias para que juegue esta excepción.

    Hay dos elementos en el supuesto legal. El primero, que resalta el término vital, se refiere a la gravedad objetiva del padecimiento. La STS 31-5-1995 (RJ 4013) destaca que no es bastante para apreciar su concurrencia el que un médico de la Seguridad Social califique un servicio como «servicio urgente», ya que por asistencia urgente de carácter vital debe entenderse «únicamente aquella que es más intensa y extremada, y que se caracteriza, fundamentalmente, porque en ella está en riesgo la vida del afectado». Pero no se trata sólo de un riesgo para la vida, sino que también alcanza los supuestos de peligro para los órganos vitales y, en general, a aquellos supuestos en que existe una situación grave para el enfermo 35.

    El segundo elemento es la urgencia que opera no sólo provocando la necesidad de una atención inmediata, sino también creando una situación en la que no puede recurrirse a los servicios de la Seguridad Social. En este sentido tiene particular interés la STS 25-10-1999 (RJ 7835) que señala que el riesgo vital en sí mismo ¿estar en «el límite de las posibilidades de vivir» en el caso de la sentencia¿ no es lo que justifica el recurso a la asistencia externa. Lo decisivo es que ese riesgo y su urgencia impidan el recurso a los servicios sanitarios de la Seguridad Social y eso no es lo que sucede cuando, existiendo una situación objetiva de riesgo, lo que se hace es elegir la medicina privada cuando ésta era igual de accesible que la pública [STS 8-3-1996 (RJ 1979) y 7-10-1996 (RJ 7496); también STS 20-12-2001 (RJ 3751/2002)]. Esto se ve con claridad en el caso de la asistencia prestada en el extranjero. Desde la STS 3-6-1975 (RJ 2691), dictada en recurso en interés de ley, se admite que la Seguridad Social se haga cargo de esta asistencia cuando el recurso a la misma se deba a una urgencia vital producida durante un desplazamiento y no hay cobertura a través de normas internacionales. Así lo ha reiterado la STS 4-4-2000 (RJ 2615) para un infarto ocurrido en un viaje a Venezuela, razonando que la asistencia es debida aunque se necesite fuera del territorio nacional. La solución es cues-

    intermitente. La STS 28-1-2002 (RJ 3758) excluye el reintegro porque se aprecia solución de continuidad, en un caso en el que el período reclamado se inicia nueve meses después del ingreso inicial.

    35 Para un examen de supuestos concretos en la doctrina de suplicación vid. AGUILERA IZQUIERDO: sobrecarga de servicios, excesiva demora en la atención o carencia de instalaciones o medios.

    28

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    tionable, pues la obligación de prestar los servicios sanitarios se limita en principio al ámbito territorial del servicio público sanitario y su extensión territorial tiene que derivar de instrumentos internacionales específicos (convenios bilaterales, reglamentos comunitarios, art. 7.1 y 4 LGSS ). El caso es distinto cuando no es la necesidad de asistencia la que sobreviene de forma urgente cuando se está en el extranjero, sino que el traslado a éste se produce para obtener una asistencia que no puede obtenerse en España, como se ha visto.

    El problema de la urgencia vital, aparte del casuismo en su apreciación, se relaciona con la frecuencia de supuestos mixtos, en los que a una situación de urgencia vital se añade una real o supuesta denegación injustificada. Es lo que suele ocurrir con las listas de espera o con el recurso a la asistencia más cualificada en el ámbito nacional o en el extranjero.

  5. CONCLUSIONES

    El reintegro de gastos por la asistencia sanitaria externa ha sido tradicionalmente una cuestión difícil. En ella están implicadas decisiones de gran transcendencia, como la determinación del nivel de asistencia que debe prestar la Seguridad Social en función de la eficacia de los tratamientos dispensados y su valoración en términos de costes; el grado de libertad de los beneficiarios para elegir el tipo de asistencia y las exigencias de igualdad de trato. Un sistema público de prestación directa tiene ventajas importantes, pero de él se derivan también limitaciones por exigencias organizativas y financieras. De la asistencia sanitaria puede decirse lo que se ha dicho de la Seguridad Social: es un sistema limitado en sus recursos que se enfrenta a una demanda infinita. En la asistencia privada el precio juega como factor de asignación con los resultados conocidos en términos de desigualdad y desprotección; en la asistencia pública, los límites suponen elecciones de orden político que no siempre pueden realizarse con transparencia en un proceso democrático.

    En nuestro sistema el panorama normativo ha sido bastante confuso y la regulación de la LGSS/1974 y del Decreto 2766/1967 notablemente insuficiente. La noción sustantiva del reintegro por urgencia vital no está determinada con la necesaria precisión y la denegación injustificada ha tenido siempre problemas procedimentales de aplicación. Con todo, ha ido surgiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial, que ha permitido establecer criterios uniformes y, por lo general, realistas dentro de una materia que tendrá siempre, por su casuismo, un margen importante de inseguridad o de desviación.

    La reforma del Decreto 63/1995 y el impacto de la nueva regulación de la jurisdicción contencioso-administrativa han incrementado la confusión. La eliminación de las referencias reglamentarias a la denegación injustificada de la asistencia como un supuesto de reintegro crea problemas adicionales de procedimiento y está provocando cierta desorientación en algunas decisiones judiciales. Pero la configuración de la denegación como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene también consecuencias muy negativas por sus repercusiones jurisdiccionales, si el orden contencioso-administrativo va a ser el competente para conocer de las reclamaciones de responsabilidad por denegación injustificada. En realidad, los dos órdenes jurisdiccionales están ya entrando a conocer en concurrencia de estas pretensiones. Esto incrementa la ya excesiva dualidad jurisdiccional en materia de Seguridad Social con todos sus inconvenientes (incertidumbre en cuanto a la vía judicial adecuada, contradicción no unificable de criterios doctrinales...) y se obliga a los beneficiarios a reclamar lo que, en definitiva, es una prestación de Seguridad Social en un proceso más gravoso y menos adecuado que el que ha sido configurado legalmente para sustanciar estas pretensiones. Se establece además una división totalmente artificiosa de la jurisdicción, pues si se pide el reintegro, el competente será el orden contencioso-admi-

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    29

    -----------------------------------------------

    ESTUDIOS

    nistrativo, pero si se pide la prestación, la competencia corresponderá al orden social. Aunque, como hemos visto, hay argumentos para continuar sosteniendo la jurisdicción del orden social, la cuestión dista de ser clara y la dualidad ya se ha instalado en la práctica.

    En fin, como suele ocurrir con algunas reformas precipitadas, hay que esperar, al menos, una vuelta a la situación anterior.

    BIBLIOGRAFÍA

    AGUILERA IZQUIERDO, R.: «Reintegro de gastos médicos por asistencia sanitaria fuera del Sistema de la Seguridad Social», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 9/1998.

    A LONSO GARCÍA , E.: «Comentario a la STC

    101/1987», en «Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social», T. V, Civitas, Madrid, 1988.

    ALONSO OLEA, M.: «Las prestaciones del Sistema

    Nacional de Salud», Civitas, Madrid, 1999.

    CAMPS RUIZ, L.M.: «Las prestaciones sanitarias», en AA.VV., «Derecho de la Seguridad Social», Tirant lo blanch, Valencia, 2002.

    CANTERO RIVAS, R.; ESTAÑ TORRES, M.C.: «El reintegro de gastos sanitarios causados en instituciones sanitarias ajenas a la Seguridad Social», Comares, Granada, 1998.

    CAPILLA BOLAÑOS, J.A.: «La casuística de los reintegros de gastos médicos», Actualidad Laboral, nº 34/1996.

    DESDENTADO BONETE A.; NOGUEIRA GUASTAVINO,

    M.: «La Seguridad Social en la unificación de doctrina», Tirant lo blanch, Valencia, 1997.

    DESDENTADO BONETE, A.; NOGUEIRA GUASTAVINO,

    M.: «Las transformaciones del accidente de trabajo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 19/2000.

    DÍEZ-PICAZO, L.: «Fundamentos de derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias», Civitas, Madrid, 1996.

    DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A.: «Sistema de Derecho

    Civil», vol. II, Madrid, Tecnos, 1989.

    FERNÁNDEZ COSTALES, F.: «El contrato de servicios médicos», Civitas, Madrid, 1988.

    GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: «Curso de Derecho Administrativo», II, Civitas, Madrid, 2000, pág. 368.

    GARCÍA NINET, J.I.: «Reintegro de prestaciones por utilización de la medicina privada», Tribuna Social, nº 1/1991.

    GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Responsabilidad..., cit., pág.

    320; Vid., también, SSTS(3) de 28 de octubre de 1999 (Ar.9338) y 26 de febrero de 2000 (Ar.2450).

    GUERRERO ZAPLANA, J.: «El reintegro de gastos ocasionados fuera del sistema de la Seguridad Social (Su ejercicio en la vía contenciosoadminstrativa)», Información Laboral, 31/2000.

    LEGUINA VILLA, J. y DESDENTADO DAROCA, E.: «La responsabilidad patrimonial de la Administración: evolución y principios actuales», pág.1; J. GONZÁLEZ PÉREZ, «Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas», Civitas, Madrid, 2000,149-152.

    MARÍN CORREA, J.M.: «Nueva regulación del reintegro de gastos médicos suplidos por el beneficiario», Actualidad Laboral nº 24/1997.

    MOLINER TAMBORERO, G.: «Jurisdicción social, responsabilidad patrimonial de las gestoras de la prestación sanitaria y riesgos de desarrollo», La Ley nº 4986/2000.

    POLO SÁNCHEZ, M.C.: «Reintegro de gastos médicos y estado de bienestar», Tirant lo blanch, Valencia, 2001.

    PUMAR BELTRÁN, L. y VALLE MUÑOZ, F.A.: «La supresión del supuesto de denegación injustificada por el RD 63/95 de asistencia sanitaria», en AA.VV.: «Seguridad Social y protección social: temas de actualidad», Marcial Pons, Madrid, 1996.

    ROMÁN VACA, E.: «Asistencia sanitaria de la Seguridad Social, asistencia externa y reintegro de gastos médicos», EDERSA, Madrid, 1998.

    SANTAMARÍA PASTOR, J.: «Principios de Derecho

    Administrativo», T. II, CEURA, Madrid, 1999.

    SEMPERE NAVARRO, V.: «Alcance actual de la obligación de reintegrar los gastos por asistencia sanitaria», Aranzadi Social, nº 5/1997.

    VILLAR ROJAS, F.J.: «La responsabilidad de las

    Administraciones sanitarias: fundamento y límites», Praxis, Barcelona,1996.

    YZQUIERDO TOLSADA, M.: «Responsabilidad civil contractual y extracontractual», Reus, Madrid, 1993.

    30

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    -----------------------------------------------

    AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA

    RESUMEN El trabajo aborda la situación actual del reintegro de los gastos de la asistencia sanitaria por servicios ajenos a la Seguridad Social. En la primera parte, se estudia la evolución del régimen jurídico del reintegro y, especialmente, las consecuencias que se derivan de la eliminación de la denegación injustificada como supuesto determinante en la regulación del Real Decreto 63/1995 y de la reforma del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa en la Ley Orgánica 6/1998 y en la Ley 24/1992. Para los autores la denegación injustificada sigue determinando el reintegro de gastos, pero se configura como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, lo que plantea problemas importantes en materia jurisdiccional por el reconocimiento de la competencia exclusiva del orden contencioso-administrativo para conocer las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la relación de la que se derive. La segunda parte del trabajo examina los distintos supuestos de reintegro a la luz de la jurisprudencia más reciente, tanto en lo que se refiere a la denegación injustificada, que incluye los daños derivados por error de diagnóstico y listas de espera como al reintegro por utilización de la asistencia externa motivada por urgencia vital. Para los autores sería necesaria una nueva reforma para establecer claramente la competencia del orden social en todos los supuestos de reintegro y precisar algunos puntos de procedimiento, especialmente en la denegación injustificada.

    REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 44

    31