La regulación de la jornada de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores

1. LA JORNADA: CONDICIÓN DE TRABAJO ESENCIAL Y SIGNIFICATIVA

El tiempo de trabajo es una institución legal referida al encuadramiento temporal de la deuda de actividad a cargo del trabajador¹; de ahí que «tiempo de trabajo» y «jornada de trabajo» sean expresiones comúnmente sinónimas². Esta institución ha servido históricamente para delimitar la cantidad máxima de horas de trabajo debidas al empresario, a efectos de ofrecer al trabajador una protección mínima frente a los riesgos que representan una duración excesivamente prolongada del trabajo o corta de los descansos³. En este sentido, la historia de la lucha obrera por la reducción legal de la jornada, que entre nosotros tuvo su último jalón en la modificación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1980 operada por la Ley 4/1983, refleja muy bien la historia del propio Derecho del Trabajo en cuanto ordenamiento protector del trabajador.

Pero la historia del diseño legal de esta condición de trabajo también da cuenta de una evolución desde esta visión, exclusivamente centrada en sus aspectos cuantitativos, a otra más compleja y rica que atiende también a los aspectos cualitativos de la jornada. En esta última visión concurren, de una parte, el interés de la empresa en contar con una distribución del tiempo de trabajo que responda a sus necesidades⁴, y de otra, el interés del trabajador en conciliar su vida laboral y su vida personal y familiar⁵. No es difícil, como veremos, detectar esta tendencia de nuestro ordenamiento, como no es difícil detectarla en el Derecho comunitario, que en los ultimos tiempos està jugando un papel pionero en la tutela de nuevos valores. En efecto, si la Directiva 2003/88/UE (D 2003/88 UE), sucesora de la D 93/104 UE⁶, sobre tiempo de trabajo⁷ se ocupa, a la par, de proteger la salud del trabajador y de permitir la gestión empresarial eficaz del tiempo de trabajo, las Directivas 92/85/CE, de 19 de octubre, sobre medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, y 96/34/CE, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre permiso parental, pretenden garantizar al trabajador el disfrute de una vida familiar normal. A nadie se le escapa, en fin, que en la deuda de tiempo de trabajo también quedan implicados otros bienes jurídicos concernientes al trabajador como la educación, la libertad religiosa o el ejercicio de derechos cívicos, además del propio derecho a desarrollar actividades incardinadas en el estricto ámbito de la intimidad⁸.

Por consiguiente, revisitar una instituciòn clàsica como es la jornada de trabajo cobra hoy particular interés porque la jornada ha estado y está en el centro de las políticas legislativas sobre flexibilidad laboral, porque constituye uno de los elementos fundamentales de la relación laboral que más profundos cambios viene experimentado⁹ y porque, en consecuencia, se erige en un buen observatorio del modo en que se materializa en la práctica la opción de política legislativa plasmada en el actual sistema de articulación entre fuentes jurídico laborales. En este sentido, probablemente no esté de más señalar que en el reciente Informe de enero de 2005 de la Comisión de expertos para el diálogo social¹⁰, se incide en que la flexibilidad del tiempo de trabajo es un instrumento esencial de competitividad de la empresa cuyo régimen jurídico, no obstante ello, debe necesariamente conciliarse con las necesidades biológicas y sociales de todos los trabajadores¹¹.

2. EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DE 1980, O EL MODELO FORDISTA DE REGULACIÓN DE LA JORNADA

La base industrial sobre la que construyó la regulación del tiempo de trabajo venía caracterizada por la estandarización y sincronía, auténticos puntos cardinales del sistema de organización del trabajo a partir de los cuales el Estado articulaba un horario fijo y colectivo a tiempo completo¹². El modelo productivo que constituía el soporte de esta normativa puede ser identificado con el taylorismo-fordismo¹³, y ahí la norma del Estado se erigió, por sus caracteres de generalidad y uniformidad, en el instrumento idóneo para ocuparse del régimen jurídico de la jornada. Consecuencia de esta opción política, el criterio articulador de la relación normativa originada entre el Estado y las partes sociales era el conocido como principio de norma mínima¹⁴.

A la fecha de aprobación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1980, los efectos de la crisis se dejaban sentir notablemente sobre el mercado de trabajo, pero el modelo resultante de regulación de la jornada por el que optó el legislador no dejó de ser un modelo fordista. En este sentido, el ET™80 fue un continuum de la LRL™76. Probablemente este «anacronismo» del Estatuto no fue, sin embargo, sino una muestra de buen sentido por parte de sus redactores. Se es siempre injusto cuando se hace historia retrospectiva y es fundamental esforzarse por no serlo. Lo prioritario en aquel momento era consolidar el cambio político que la Constitución del 78 había consagrado, asegurar la transformación democrática de las estructuras institucionales del Derecho del Trabajo que se había producido¹⁵, y, para ello, el limitado «conservadurismo» del que hicieron gala los redactores del Estatuto en 1980, perceptible también en materia de tiempo de trabajo, fue un ejercicio de inteligencia política.

En cualquier caso, la visión fordista de la jornada en el ET del 80 quedaba de manifiesto en muchos y diversos aspectos. Así, por ejemplo, la existencia de sendas jornadas máximas diaria y semanal, legalmente dispuestas desde la inteligencia de que los procesos productivos observan los mismos ritmos temporales con independencia de la empresa o sector de actividad, obligaba a solucionar los problemas sobre extensión temporal del trabajo mediante las horas extraordinarias; la definición de la jornada partida por referencia a una pausa que debía reconocerse con carácter mínimo y uniforme en todos los sectores y actividades; la identificación del puesto de trabajo, a efectos de computar la jornada, con un lugar físico dentro de los locales de la empresa; la exigencia de visado administrativo del calendario laboral de todas las empresas del territorio nacional; la conceptuación de la hora extraordinaria como toda hora de exceso sobre la semana ordinaria de trabajo; los topes diario y semanal a la prestación de horas extraordinarias, que evidenciaban una nota de absoluta previsibilidad de las exigencias de la demanda productiva de aquel momento; y también cabe aludir, en esta misma línea, a la contemplación legal del horario flexible desde la perspectiva del trabajador, lo que volvía a poner de manifiesto que en ese momento era difícilmente pensable por innecesario un horario flexible en beneficio del empresario.

Pronto, sin embargo, se harían necesarios los retoques. El modelo legal del texto de 1980 resultó, en efecto, modificado a través del RDLey 1/1986¹⁶, que introdujo con carácter de emergencia, pero anticipando lo que habría de venir más tarde, algunas medidas hoy consolidadas. En este sentido y en materia de tiempo de trabajo, esa norma suprimió el visado administrativo del calendario laboral y reconoció competencia a la empresa para elaborarlo; definió la hora extraordinaria por referencia a la jornada anual en lugar de la semanal; suprimió los topes diarios y semanales a la prestación de horas extraordinarias; redujo a ochenta el tope anual de estas horas y también dio carta de naturaleza a su compensación con descansos. A resultas de estas modificaciones, las horas de exceso sobre la jornada ordinaria semanal no necesariamente debían ser calificadas como extraordinarias; los convenios colectivos podían disponer jornadas anuales respetando los límites de nueve horas de trabajo al día y de doce horas al menos de descanso entre jornadas; además de que tanto el pacto colectivo como el individual quedaron legitimados para utilizar las horas extraordinarias como elemento de distribución flexible de las horas de trabajo.

Este paquete de actuaciones del Estado, sin embargo, no fue lo contundente que hubiera debido para hacer de la jornada una condición acercable a la realidad del entorno productivo¹⁷. En efecto, el régimen jurídico de esta condición de trabajo continuó acreditando lo que en definitiva pueden ser considerados como importantes elementos de rigidez, por ejemplo y señaladamente los siguientes: 1º) La previsión legal que fijaba una jornada máxima ordinaria infranqueable de nueve horas al día; 2º) La reducción del tope anual de horas extraordinarias de cien a ochenta; 3º) La misma existencia de dicho tope; 4º) El régimen retributivo de las horas extraordinarias, que contemplaba un incremento del setenta y cinco por cien o bien sobre el valor de la hora ordinaria o bien sobre la duración del reposo compensatorio; 5º) El régimen retributivo del trabajo en horario nocturno, estructurado sobre un incremento mínimo del veinticinco por cien sobre el salario base; y, 6º) También constituía un importante factor de rigidez la previsión legal que canalizaba las decisiones modificativas del empresario en materia de jornada, horario y turnos a través del acuerdo con los representantes laborales o, en su defecto, por medio de la autorización administrativa. En la práctica, a mayor abundamiento, evidenciando que los caracteres de uniformidad y generalidad de la norma mínima del Estado dificultaban una regulación satisfactoria de los aspectos implicados en la vertiente cualitativa de la jornada, y evidenciando asimismo que los retoques de emergencia no bastaron para satisfacer las necesidades empresariales en juego, durante los años 80 comenzaron a aparecer actuaciones del convenio colectivo de corte contra o praepter legem, y también actuaciones del pacto individual en contra o en ausencia del convenio colectivo que testimoniaban muy a las claras la insuficiencia de los presupuestos normativos clásicos, o fordistas, para definir el régimen jurídico de la jornada de trabajo.

Las regulaciones convencionales contra o praepter legem más características consistían en pactar jornadas ordinarias de más de nueve horas al día¹⁸; en reconocer al empresario la posibilidad de utilizar horas flexibles, colocándolas cuando conviniese a la empresa y compensándolas con descansos¹⁹; en prever regímenes remuneratorios de las horas extraordinarias que rebajaban indebidamente el valor de la hora ordinaria a efectos de aplicar el recargo legalmente exigido²⁰; también en sortear la aplicación de la norma mínima que fijaba el recargo retributivo de las horas nocturnas previendo la naturaleza estructuralmente nocturna de todos los trabajos²¹; en disponer la obligación de trabajar en festivo o de prestar guardias y retenes u otros compromisos sobre prolongación de la jornada en concepto ordinario, aunque materialmente se tratara de horas extraordinarias²²; y también comenzaron a proliferar cláusulas que atribuían al empresario la posibilidad de modificar el horario del convenio en contra de la voluntad del trabajador y sin necesidad de sujetarse al procedimiento legal²³. Como es obvio, muchas de estas prácticas convenidas fueron tenidas muy en cuenta por el legislador de 1994 cuando rediseñó el régimen jurídico de la jornada de trabajo.

Por otra parte, con relación a la virtualidad histórica del pacto individual como instrumento de gestión flexible de las horas de trabajo, entre nosotros no son desconocidas ni las cláusulas contractuales de fortalecimiento del poder de dirección empresarial suscritas en ausencia de convenio colectivo Œque por ejemplo hacían posible el paso de un horario partido a otro continuo por la simple decisión del empresario²⁴Œ, ni tampoco lo son las medidas empresariales consistentes en ofertar a sus trabajadores horarios distintos del recogido en el convenio colectivo sin que el propio convenio colectivo contemplase esta circunstancia²⁵. A este respecto, no parece aventurado afirmar que uno de los pilares sobre los que se ha erigido la teoría doctrinal y judicial sobre la «individualización de la relación laboral», que desde la perspectiva del empresario reconduce su significado al recurso al pacto individual como mecanismo de flexibilización de las condiciones de trabajo²⁶, ha sido el régimen jurídico del tiempo de trabajo y, en concreto, del horario de trabajo.

3. EL MODELO FLEXIBLE DE JORNADA NACIDO EN 1994

La profunda reforma laboral del año 94, que vino a suplir el «anacronismo» del Estatuto del 80, no podía sino afectar de modo incisivo a la regulación del tiempo de trabajo, como efectivamente así fue. La opción fundamental de política del Derecho del legislador en aquel momento, que sigue siendo la de la ley vigente, fue la de flexibilizar el régimen jurídico de la jornada mediante el establecimiento de una coordinación normativa entre ley y negociación colectiva diferente de la imperante en el contexto productivo fordista, en la que se atenuó la intensidad de la protección legal dispensada al trabajador y se afirmó la responsabilidad de los grupos sociales que fijan las pautas temporales de la obligación de trabajar²⁷. La instalación de la flexibilidad como componente estructural del sistema de fuentes de la jornada implica, en efecto, un retroceso de las normas estatales imperativas en beneficio de otras normas que van a trasladar al régimen jurídico de esta condición de trabajo las exigencias de la lógica de un sistema económico basado en el beneficio empresarial²⁸.

Como enseguida veremos, no es que el Estado se desentienda a partir de 1994 de garantizar el derecho del trabajador a observar una jornada limitada. Pero entrega a los agentes sociales muchas parcelas del régimen jurídico de esta condición de trabajo con el objetivo político de que mediando una gestión consensuada del tiempo de trabajo, sea posible extraer el máximo rendimiento de la fuerza de trabajo. La ley se encarga de regular los aspectos generales de la jornada Œjornadas máximas, descansos mínimos y otras previsiones de naturaleza tuitiva, por ejemplo en materia de horarios especialesŒ pero envía a la negociación colectiva la regulación de los aspectos contractuales de la jornada, es decir, aquellos que están abiertos al pacto y resultan más susceptibles de modalización en función del contexto productivo donde vayan a surtir vigor Œpor ejemplo el régimen jurídico de la distribución de la jornada o el horario-. Esta nueva perspectiva supone un cambio fundamental en la función atribuida a la negociación colectiva con respecto a la regulación anterior. Si antes de 1994 el papel desempeñado era el de mejorar en beneficio del trabajador los derechos que le reconocía la regulación legal, ahora la negociación colectiva cumple un rol esencial de desarrollo y adaptación de las normas legales sobre tiempo de trabajo. El régimen jurídico de la jornada es ahora, en consecuencia, un territorio normativo en el que la norma imperativa del Estado ha perdido peso y en el que el principio de norma mínima ya no es ni mucho menos hegemónico en la relación ley/convenio.

El poder social debe ahora interiorizar y canalizar las necesidades económicas de la empresa, traducidas en el imperativo de gestión ágil del tiempo de trabajo, compaginándolas con la tutela del trabajador. De ahí, la negociación colectiva debe constituirse en la fuente por excelencia no ya del régimen jurídico del tiempo de trabajo sino de la propia organización del trabajo y de su tiempo de prestación en la empresa. El cambio normativo inexorablemente comportará cambios de comportamiento: la negociación colectiva debe pasar de estar centrada en la lógica consesivo adquisitiva a descansar en una lógica transaccional, que tome en consideración todas las necesidades, incluidas las económicas, que impone el interés general²⁹. La dinámica de confrontación propia de la etapa precedente va a ceder paso, en efecto, a otra de colaboración y gestión compartida de la relación laboral que en modo alguno significa negar la existencia de una contraposición ontológica de los respectivos intereses de trabajador y empresario³⁰.

Obedeciendo a estas pautas, el legislador de 1994 modificó el régimen jurídico legal de la jornada, estableciendo nuevos criterios, legales y convencionales, dirigidos a coordinar de forma eficaz convenios y pactos colectivos, en los términos que ahora se examina.

Los grupos normativos que estructuran el régimen jurídico de la condición de trabajo que se cita son cuatro: el primero tiene que ver con la duración de la jornada (1), el segundo con su distribución (2), el tercero con el horario (3) y el último con los mecanismos legalmente previstos para controlar el cumplimiento de la jornada³¹. Nuestro estudio se centrará en los tres primeros.

3.1. La duración de la jornada de trabajo

El Estado se ocupa de la vertiente cuantitativa de la jornada fijando una jornada ordinaria máxima diaria, una jornada ordinaria máxima semanal promediable anualmente y también ocupándose del trabajo en tiempo extraordinario y de la forma de computar la duración del trabajo.

3.1.1. La jornada máxima diaria es de nueve horas, pero puede ser sustituida por otra colectivamente dispuesta siempre que el convenio o pacto colectivo respete el descanso mínimo de doce horas entre jornadas Œart. 34.3.2º ETŒ.

3.1.2. La formulación de una jornada máxima semanal de cuarenta horas incorpora la novedad de su encuadramiento en un módulo anual Œart. 34.1.2º ETŒ. El Tribunal Supremo y la doctrina judicial vienen confirmando que esta fórmula legal, en conjunción con la definición de la hora extraordinaria por referencia a la jornada máxima convencional o contractual Œart. 35.1 ETŒ, consiente a la negociación colectiva fijar jornadas máximas más reducidas que la legal y prever para las horas de exceso sobre la jornada reducida hasta la máxima legal un régimen jurídico diferente del dispuesto para las horas extraordinarias³².

3.1.3. La duración real de la jornada, obtenible tras adicionar a la jornada ordinaria todas las horas extraordinarias remuneradas en metálico, queda regulada como sigue:

3.1.3.1. Una hora extraordinaria es todo tiempo trabajado excediendo los parámetros dispuestos con arreglo al artículo 34 ET Œart. 35.1 ET³³Œ. Esta calificación depende de criterios cuantitativos, es decir, de si la jornada máxima ordinaria aumenta o no, y de criterios cualitativos, es decir, de si esa concreta hora ha sido trabajada fuera de los módulos previstos para delimitar los márgenes de la jornada ordinaria, aunque ésta no experimente un aumento en cómputo anual o en cómputo inferior³⁴.

3.1.3.2. La remuneración en metálico de las horas extraordinarias está regulada a través de un mínimo legal Œart. 35.1Œ: el precio de la hora ordinaria. La reforma de 1994, en este punto, eliminó el recargo del setenta y cinco por ciento anteriormente previsto, pero puso fin a a las prácticas convencionales, de dudosa legalidad, que pretendían eludirlo y dejar de aplicarlo³⁵. Hoy, por consiguiente, no es admisible que un trabajador cobre por la hora extraordinaria un precio inferior al de la hora ordinaria³⁶.

3.1.3.3. El tenor literal del artículo 35.4 ET cuando regula el carácter de la prestación de estas horas dibuja una presunción de voluntariedad³⁷. Presunción que no obstante ello, puede ser eliminada indistintamente por pacto colectivo o por pacto individual sin que lege data, según acredita nuestra doctrina judicial³⁸, la negociación colectiva deba especificar las causas de prestación obligatoria de horas extraordinarias³⁹.

3.1.3.4. La prolongación de la jornada en caso de fuerza mayor es obligatoria para el trabajador⁴⁰, y el tiempo de exceso no computa como extraordinario Œart. 35.3 ET⁴¹Œ. La ley habla claramente de fuerza mayor y no de caso fortuito. Ocurre sin embargo que la negociación colectiva asimila el uno a la otra ensanchando el ámbito de aplicación de la previsión legal⁴². A nuestro juicio, si se quiere preservar el derecho del trabajador a observar una jornada limitada, no debe darse al caso fortuito el mismo tratamiento que a la fuerza mayor de cara a dejar de incluir en la jornada el tiempo trabajado para solucionar la emergencia⁴³.

3.1.4. Para computar la jornada, la ley proporciona sendos criterios, tendentes el uno a concretar cuándo comienza y finaliza este cómputo Œart. 34.5 ET⁴⁴Œ, y el otro a especificar el tiempo que computa como jornada, o «tiempo de trabajo efectivo» Œart. 34.1.2º ET⁴⁵Œ. Este término, sin embargo, no deja de constituir un concepto jurídico indeterminado que a la postre debe ser concretado por la negociación colectiva⁴⁶. A efectos de programar un cómputo de la jornada con garantías, en cualquier caso, de este esquema legal se siguen varios datos:

3.1.4.1. La presencia del trabajador en su lugar de trabajo activa Œexiste al respecto acuerdo doctrinal⁴⁷ y judicial⁴⁸Œ una presunción iuris tantum de existencia de trabajo efectivo⁴⁹. Presunción, por lo demás, acorde con la doctrina judicial comunitaria que asimila a prestación de trabajo situaciones en las que estando el trabajador en su lugar de trabajo y a disposición del empresario no hay propiamente trabajo efectivo, por ejemplo el tiempo invertido en desplazarse a un lugar indicado por el empresario para ocuparse de un vehículo, o el tiempo invertido por los médicos en guardias de presencia física en el centro sanitario aunque eventualmente no exista prestación efectiva de servicios, o aunque eventualmente se pernocte en el centro durante la guardia⁵⁰.

3.1.4.2. Hallándose el trabajador en su puesto de trabajo, no parece que el tiempo perdido por circunstancias inevitables objetivamente imputables al empresario deba quedar incluido en la duración de la jornada, aunque el empresario esté obligado a remunerarlo⁵¹. Este tiempo, así pues, podría ser objeto de recuperación posterior, nuevamente retribuida, pero sin originar horas extraordinarias⁵². Cuando el trabajador está a disposición del empresario fuera de su puesto de trabajo, en tal caso resulta una obligación accesoria de la de trabajar; de ahí que el tiempo invertido, siendo retribuido, no compute como jornada ni, por ello, dé lugar a horas extraordinarias⁵³. En contraposición, el tiempo de presencia en el puesto de trabajo por causas relativas a la actividad productiva, en la medida en que claramente forma parte del objeto del contrato de trabajo⁵⁴, no debería quedar excluido inmatizadamente de su consideración como jornada trabajada⁵⁵.

3.2. La distribución de la jornada de trabajo

El régimen jurídico de la distribución de la jornada queda ordenado en dos niveles. Uno se estructura mediante límites en forma de descansos mínimos, y el otro mediante llamamientos a la negociación colectiva y en algún caso al pacto individual o al empresario para colocar las horas de trabajo según convenga.

3.2.1. Los límites a la colocación de las horas de trabajo vienen dados por la pausa en las jornadas de más de seis horas ininterrumpidas, el descanso diario, el descanso semanal, las fiestas y las vacaciones en los términos que ahora se examina:

3.2.1.1. La pausa mínima de quince minutos en toda jornada ininterrumpida de, como mucho, seis horas Œart. 34.4 ET⁵⁶Œ, demuestra cómo el concepto «tiempo de trabajo efectivo» viene referido a los planos retributivo y temporal⁵⁷. Con arreglo a la ley, la pausa no es tiempo de trabajo efectivo y, consecuentemente, ni es retribuida ni reduce la jornada⁵⁸; si el convenio o el contrato le asignan tal carácter, entonces será retribuida y reducirá la jornada; y cabe también configurar la pausa como retribuida sin incluirla en la jornada, o viceversa⁵⁹. Lo que a la vista de la literalidad de la norma legal, y a la vista también de su ratio⁶⁰, no parece de recibo es dejar de disfrutar la pausa teniendo derecho a ello⁶¹.

3.2.1.2. El descanso diario Œart. 34.3.1º ETŒ constituye un límite a la duración real de la jornada, por lo que, en principio, la prestación de horas extraordinarias tiene como límite infranqueable el derecho a descansar un mínimo de doce horas⁶². Lo que la ley no aclara es si este descanso puede sufrir una reducción si se prolonga la jornada por causa de fuerza mayor⁶³. A este respecto, utilizando la pauta interpretativa que supone el artículo 17.3.f) D 2003/88 UE quizás pueda concluirse que cabe la reducción siempre que medie compensación con descanso posterior.

3.2.1.3. El descanso semanal de al menos día y medio Œart. 37.1.1º ET⁶⁴Œ, o de treinta y seis horas⁶⁵, se caracteriza por la circunstancia de que debe disfrutarse de forma ininterrumpida. La posibilidad de fraccionarlo, por tanto, sólo podrá, en su caso, ser efectiva por la vía del Decreto de las jornadas especiales.

3.2.1.4. El régimen jurídico de las fiestas laborales Œart. 37.3 ETŒ se edifica básicamente sobre un mínimo de catorce al año⁶⁶, que vienen a jugar como días naturales⁶⁷, y sobre la previsión que declara que son retribuidas y no recuperables. Sin embargo, este carácter de los festivos resulta matizado primeramente por el artículo 47 RD 2001/1983, derogado en 1994 pero resucitado por el Decreto de 1995, que habilita al empresario para ordenar el trabajo en festivo con carácter excepcional y causalizado. Pero además de esta vía, la realidad de los hechos demuestra que la negociación colectiva regula el asunto del trabajo en día de fiesta con carácter de perfecta normalidad, situación que quizás debiera ser asumida por el legislador⁶⁸. Así, por ejemplo, con apoyo en la práctica judicial⁶⁹, está demostrado que la naturaleza de la actividad productiva puede exigir a día de hoy trabajar todos los días festivos sin necesidad de observar los requisitos que impone la norma reglamentaria antecitada, siendo el caso muy especialmente de los procesos productivos que no pueden interrumpirse por motivos técnicos⁷⁰, o el de las actividades del sector terciario⁷¹.

3.2.1.5. El diseño legal de las vacaciones Œart. 38 ET⁷²Œ se completa con el Convenio 132 OIT⁷³. El régimen jurídico de este derecho introduce claras garantías para su efectividad. Así, por ejemplo, una duración mínima de treinta días naturales, que puede mejorarse previendo que son laborables⁷⁴; las prohibiciones de traducir a metálico vacaciones no disfrutadas⁷⁵ o de sancionar disciplinariamente reduciendo su duración; también es una garantía el derecho a conocer las fechas de las vacaciones con dos meses como poco de antelación; o la obligación de exponer el calendario de vacaciones⁷⁶, así como el procedimiento judicial sumario y preferente para ventilar el desacuerdo trabajador/empresario relativo a la fecha de las vacaciones⁷⁷. En materia de remuneración de las vacaciones Œotra garantíaŒ hay que estar al artículo 7.1 C 132 OIT, que previene con eficacia directa⁷⁸, y con valor indisponible para legislador y partes sociales⁷⁹, que hay que incluir todos los conceptos salariales que el trabajador venga percibiendo con carácter de normalidad⁸⁰.

La planificación anual de las vacaciones es asunto remitido por el Estado a los convenios colectivos. Ello abre a la negociación colectiva grandes márgenes de actuación que se traducen, por ejemplo, en atribuir al empresario la facultad de llamar a trabajadores de vacaciones para que ejecuten trabajos indispensables⁸¹, o en habilitar a ese contratante para alterar la planificación reflejada en el calendario sin observar el expediente del artículo 41 ET⁸². De hecho, a mayor abundamiento, la remisión legal que se analiza determina que si la negociación colectiva deja de planificar las vacaciones, el empresario quede en disposición de imponer sus criterios organizativos, razonables y no arbitrarios, sobre los intereses del trabajador o de sus representantes⁸³.

3.2.2. Por lo que respecta a la ordenación de la distribución de la jornada máxima ordinaria, hay que estar a las vías típicas y atípicas de distribución irregular⁸⁴:

3.2.2.1. La vía típica contempla el promedio anual de la jornada semanal a través de la negociación colectiva Œart. 34.2 ETŒ. Por consiguiente, la negociación colectiva puede programar regímenes que impliquen prestar unas semanas más de cuarenta horas y otras menos con tal de que al cabo del año no se exceda el equivalente a cuarenta horas todas las semanas, pero el pacto individual no puede fijar semanas laborables de más de cuarenta horas⁸⁵. La jurisprudencia ha entendido que este régimen lleva implícita la posibilidad de que la negociación colectiva atribuya al empresario márgenes de actuación unilateral, que normalmente se materializan en las conocidas como bolsas de horas flexibles⁸⁶. El recurso empresarial a las horas flexibles, que deben ser objeto de pago por compensación dentro de los límites de la jornada ordinaria modular⁸⁷, no necesariamente debe ser configurado por el convenio colectivo como una medida causalizada.

En materia de distribución de la jornada, por último Œy también sucede con respecto a la cuantificación del trabajo diarioŒ, la ley se remite al convenio colectivo y, en su defecto, al pacto de empresa, funcionalmente subordinado al convenio⁸⁸. El objeto de estos pactos es potenciar la posibilidad de que si un convenio fija un régimen de jornada incompleto, se especifiquen a los niveles de empresa o centro de trabajo los criterios ordenadores de la distribución de la jornada⁸⁹, encauzando el ejercicio del poder de dirección empresarial⁹⁰. Interesa retener que estos pactos son subsidiarios, no modificatorios, del convenio colectivo. Y es que, mientras que el artículo 34.2 ET contempla la existencia de pactos de empresa subsidiarios del convenio sobre distribución de la jornada, el artículo 41 ET hace lo propio con los pactos modificatorios del horario del convenio. De ahí que esta opción legal obligue a tener clara la diferencia entre horario y distribución de la jornada⁹¹. En cualquier caso, nada impide que los convenios colectivos configuren su regulación sobre la distribución del tiempo de trabajo como dispositiva para unidades inferiores de contratación colectiva⁹².

3.2.2.2. Las vías atípicas de distribución de la jornada consisten en pactar colectiva o individualmente la realización de horas extraordinarias a compensar con descansos⁹³ (a), o en acumular, al límite bisemanalmente, el descanso semanal (b).

(a) Atendiendo a la primera vía, la preferencia legal por la compensación de las horas extraordinarias es evidente en tanto en cuanto si nada se pacta en la negociación colectiva o, en su defecto, entre el trabajador y su empresario hay que compensar estas horas a más tardar en cuatro meses Œart. 35.1 in fine ET⁹⁴Œ, siendo de reseñar que de la ausencia de previsiones normativas se deriva que el empresario queda implícitamente legitimado para decidir el momento exacto de la compensación⁹⁵. Un importante extremo del régimen jurídico de este mecanismo distributivo viene dado por la no contabilización en el tope legal de horas extraordinarias de las horas de esta naturaleza remuneradas con descansos a más tardar en cuatro meses Œart. 35.2.2º ET⁹⁶Œ. Esto, sin embargo, no significa que el trabajador no pueda ni deba saber en todo momento cuántas horas extraordinarias estaría, en su caso, obligado a prestar sobre la base del conocimiento previo de las horas extraordinarias ya realizadas gracias a la constancia de este extremo en el recibo mensual de salarios⁹⁷ Œart. 35.5 ETŒ. Como ha sido oportunamente afirmado, mientras la hora extraordinaria no devenga una «figura invisible»⁹⁸, la misma disminuye el cupo anual y el compromiso del trabajador no se extiende más allá del total restante o disponible.

(b) La otra vía distributiva atípica consiste en acumular, al límite bisemanalmente, el descanso semanal Œart. 37.1 ETŒ. A falta de previsión convencional, la eventual acumulación del descanso queda legalmente atribuida de forma implícita al empresario de forma unilateral⁹⁹.

3.3. El horario de trabajo

La problemática del horario queda legalmente estructurada en varios niveles. Uno relativo al horario en sentido propio. Otro se refiere a los horarios nocturno y a turnos. En un tercer nivel, se incluyen obligaciones empresariales relativas al calendario laboral.

3.3.1. El régimen jurídico del horario en sentido propio acredita varios extremos destacables:

3.3.1.1. La función del horario es hacer conocidas las horas diarias de entrada y salida del trabajo¹⁰⁰. A partir de aquí, y a efectos de interpretar correctamente la conexión entre los artículos 34.2 ET y 41 ET, punto en donde a veces los tribunales fallan¹⁰¹, hay que diferenciar entre horario y distribución de la jornada. Tal distinción radica en que mientras que el primero se refiere a la colocación de las horas diarias de trabajo, sin aumentarlas o reducirlas, la distribución de la jornada atañe a la determinación de los momentos en que hay que trabajar en el marco natural del año¹⁰². Consecuentemente, la opción estatal de hacer subsidiaria la intervención del pacto de empresa en las cuestiones relativas a la distribución de la jornada se coordina a la perfección con el artículo 41.2.3º ET. Y ello porque este último precepto prohíbe modificar la jornada, su duración y su distribución, si estos extremos vienen previstos en convenio o pacto colectivo estatutario, pero lo que no prohíbe es modificar el horario aunque venga regulado en ese mismo convenio o pacto colectivo, siendo, con todo, necesario referir el significado de esta condición de trabajo estrictamente al régimen aplicable sobre horas de entrada y salida del trabajo.

3.3.1.2. Dada la íntima conexión del horario con las particularidades de empresas, centros de trabajo y con las funciones de los trabajadores, la fijación del horario está remitida a la negociación colectiva, al pacto individual o, en su caso, al empresario¹⁰³. Esta remisión desprovista de límites no merece una valoración positiva desde la perspectiva del derecho del trabajador a poder disfrutar de tiempo para dedicarlo al desarrollo de la vida íntima, incluido el tiempo para la familia. Reténgase, a este respecto, que el Tribunal Supremo Œinterpretando teleológicamente el art. 37.5 ET y reconociendo el derecho a modificar el turno por motivos de cuidado de hijo¹⁰⁴Œ y nuestra doctrina judicial vienen rectificando algunas decisiones empresariales relativas al señalamiento de las horas de entrada y salida del trabajo de trabajadores con responsabilidades familiares no protegidas expresamente en el texto de la ley¹⁰⁵.

3.3.1.3. La dinámica del horario constituye una de las hipótesis de gestión del tiempo de trabajo más individualizables en el funcionamiento de la empresa¹⁰⁶. Este carácter del horario ha dado lugar a la proliferación de pactos individuales suscritos en ausencia o en contra del convenio que han determinado, y vienen haciéndolo, la formación de un cuerpo de doctrina jurisprudencial Œconstitucional y ordinariaŒ y judicial que hay que tener muy presente para enjuiciar las actuales fórmulas de articulación convenio colectivo/pacto individual/voluntad del empresario tendentes a conseguir adaptaciones perfectas del horario a necesidades puntuales de la empresa¹⁰⁷. Este enjuiciamiento impone tener claras las exigencias de los artículos 1256 Ccivil, 1273 C civil y 3.1.c) ET cuando encauzan la función reguladora del pacto individual, y de los artículos 41 ET y 3.5 ET cuando hacen lo propio con la capacidad dispositiva de la autonomía individual¹⁰⁸. El análisis de la jurisprudencia y doctrina judicial que se cita permite extraer una regla general: si la negociación colectiva regula un horario con pretensión de uniformidad, difícilmente podrá el pacto individual desarrollar su función reguladora en beneficio del empresario al margen de lo convencionalmente dispuesto¹⁰⁹. La negociación colectiva, sin embargo, viene diseñando importantes medidas de flexibilidad, que pueden agruparse en dos categorías. Una consiste en organizar regímenes horarios flexibles (a), y otra en prever procedimientos modificatorios del horario más laxos que el legal (b):

(a) Entre el primer tipo de prácticas, destaca la configuración del horario del convenio como dispositivo para la autonomía individual¹¹⁰. Esta práctica pudiera abrir la puerta a una eventual regulación individual masiva del horario, aunque con la jurisprudencia constitucional y alguna sentencia judicial en la mano, la habilitación convenida al pacto individual excluye, en línea de principio, la apreciación de ánimo antisindical en la conducta empresarial¹¹¹. Otras prácticas de este estilo consisten en fijar un horario inconcreto¹¹², lo que habilita al empresario para incluir en los contratos cláusulas de fortalecimiento de su poder organizativo en la materia¹¹³.

(b) Las prácticas convencionales consistentes en fijar un procedimiento modificatorio del horario más laxo que el legal vienen siendo convalidadas por la jurisprudencia. A tal efecto, se estima que lo que hace el empresario es servirse cabalmente de la autorización que le confiere el convenio para modificar el horario¹¹⁴, o que encajando la decisión empresarial en la previsión convencional, no existe modificación del convenio¹¹⁵. A la vista de esta doctrina, parece coherente considerar que este tipo de prácticas, más que atentar a la naturaleza mínima del artículo 41 ET¹¹⁶, condicionan el juego de esta norma legal a la modulación del régimen jurídico del horario convencionalmente efectuada, tal y como, por lo demás, ha podido apuntar el Tribunal Supremo¹¹⁷. En cualquier caso, el problema es de límites¹¹⁸, siendo de reseñar que nuestros tribunales laborales indican que estas facultades modificatorias del empresario deben venir convencionalmente previstas, y en su caso actuarse, de forma causalizada¹¹⁹.

3.3.2. El horario nocturno y el horario a turnos, al margen las obligaciones legalmente previstas en materia de salud laboral, quedan legalmente regulados como sigue:

3.3.2.1. El horario nocturno Œart. 36.1 ETŒ se extiende, como poco, entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Por otro lado, la norma que especifica quién es trabajador nocturno Œart. 36.1.3º ET¹²⁰Œ debe ser interpretada en el sentido de que tanto la negociación colectiva como el pacto individual pueden reducir el número de horas que hay que prestar en horario nocturno para poder ser considerado trabajador nocturno y acceder así a los beneficios de la jornada nocturna¹²¹. De este horario también interesa apuntar que su régimen legal Œart. 36.1.2º ETŒ abre la posibilidad de que exista una distribución irregular quincenal de la jornada máxima nocturna de ocho horas diarias por simple decisión del empresario¹²², siempre que la negociación colectiva no diga lo contrario. Este módulo promedio de quince días puede, a mayor abundamiento, resultar sustituido por otro mayor en ciertos casos reglamentariamente previstos; de la misma forma, la prohibición legal de prestar horas extraordinarias que rige para los trabajadores nocturnos Œart. 36.1.2º ETŒ también puede resultar excepcionada en esos mismos casos.

La última especialidad de este horario concierne al régimen retributivo de las horas nocturnas¹²³, hasta 1994 normado a través de un mínimo cuya desaparición exige hoy una importante labor interpretativa si se quiere dotar de sentido a la norma en juego Œart. 36.2 ET¹²⁴Œ. A nuestro juicio, el tenor literal, además de su claro objeto flexibilizador, probablemente tenga por objeto erradicar las prácticas convencionales de antes de 1994, dirigidas a ahorrar el plus de nocturnidad declarando que los trabajos son nocturnos por su propia naturaleza¹²⁵. Desde esta perspectiva, valdría interpretar que la norma sigue siendo mínima¹²⁶, bien que lo que se ha tornado dispositivo para las partes sociales es el porcentaje de incremento a aplicar al mínimo legal que supone el precio de la hora diurna¹²⁷. Las excepciones a la retribución específica de estas horas, en fin, consisten o en retribuir sin plus un trabajo nocturno por su propia naturaleza, es decir, que no puede ser realizado de día¹²⁸, o en compensarlas con descansos.

3.3.2.2. El horario a turnos Œart. 36.3 ETŒ, cuya implantación, como horario que es, es una decisión que en ausencia de convenio o previsión convencional puede adoptar el empresario siempre que no modifique un horario ya en vigor¹²⁹, implica una ocupación sucesiva de los mismos puestos de trabajo por parte de trabajadores o equipos de trabajadores, con las consiguientes variaciones horarias¹³⁰. Esta ocupación se efectúa con arreglo a un ritmo continuo o discontinuo, esto es, que tanto puede implicar descansos no coincidentes de los equipos como descansos simultáneos¹³¹. Con arreglo a la Directiva Œart. 2.5 D 2003/88 UEŒ, el ritmo también puede ser rotatorio. Ello, a nuestro modo de ver, probablemente haga referencia a que exista alternancia, o no, en las funciones a realizar dependiendo del turno que corresponda. En cualquier caso, hoy el trabajo a turnos implica rotación horaria, lo que hace obligado compaginar interpretativamente la definición legal con otros preceptos de antes de 1994, cuando los turnos no implicaban rotación.

Desde este entendimiento, el Tribunal Supremo ha reconocido al trabajador el derecho de preferencia a elegir turno para acudir a clases Œart. 23.1.a) ETŒ aunque éste trabaje a turno fijo¹³².

El Decreto de las jornadas especiales introduce importantes márgenes de flexibilidad para gestionar los descansos entre jornadas y semanal en el trabajo a turnos. Por lo que concierne al primer descanso Œart. 19.2 DJEŒ, si el trabajador cambia de turno y no puede disfrutarlo íntegro, el mismo puede ser objeto de reducción de doce a siete horas debiendo existir compensación in natura posterior¹³³. En cuanto al segundo descanso Œart. 19.1 DJEŒ, cabe o bien acumular por periodos de hasta cuatro semanas el medio día de descanso semanal, o bien separarlo respecto del correspondiente al día completo para su disfrute otro día de la semana. Adviértase que la inexpresividad de ambas normas determina que estas opciones queden reconocidas, en ausencia de convenio o regulación convencional, al empresario.

La ley exige que el empresario tenga en cuenta la rotación de los turnos en las empresas que permanezcan en funcionamiento todo el día Œart. 36.3.2º ET¹³⁴Œ, previsión que concreta la obligación empresarial a adecuar el ritmo de trabajo a la persona del trabajador Œart. 36.5 ETŒ. Mayor virtualidad probablemente tiene el derecho del trabajador Œart. 36.3.2º ETŒ a no ocupar el turno nocturno más de dos semanas consecutivas a no ser que éste, no sus representantes, lo consienta expresamente¹³⁵, siendo necesario interpretar no obstante que esta prohibición rige ante todo tipo de turnos y no sólo cuando la empresa está en marcha todo el dia¹³⁶. La previsión imperativa, favorable al empresario, que le permite organizar turnos por semanas completas asignando trabajadores también por semanas completas Œart. 36.3.3º ETŒ, ha devenido obsoleta porque hoy no es necesario exceptuar prohibición jurídica alguna de trabajo en domingos y festivos, cosa que sí ocurría antes de 1994.

3.3.3. Con relación al calendario laboral Œart. 34.6 ETŒ, su función es dar publicidad a los criterios que rigen la ejecución temporal del trabajo. A partir de ahí, Tribunal Supremo y doctrina judicial aclaran que la derogación de la norma reglamentaria que delimitaba el contenido de dicho documento Œart. 4.3 RD 2001/1983Œ no debe interpretarse en el sentido de que la norma imperativa que exige que el empresario exponga un calendario en un lugar visible del centro de trabajo cumple una función meramente cosmética. Dada su función, en efecto, este documento debiera servir o bien para determinar anticipadamente horarios y demás condiciones de tiempo de trabajo, o bien, cuando el régimen jurídico de la jornada incluya medidas de flexibilidad, para anticipar un conocimiento más o menos exacto de los criterios que rigen la problemática de las horas de entrada y salida del trabajo¹³⁷. En todo caso, es fraudulento utilizar el calendario para que el empresario efectúe, a través del mismo, modificaciones importantes del horario hasta el momento en vigor¹³⁸. El régimen jurídico de este documento, en fin, se completa con la norma que obliga al empresario a consultar a los representantes de los trabajadores antes de publicar el calendario ŒDA 3ª.a) DJEŒ.

RESUMEN

La regulación de la jornada expuesta resulta, en general, a nuestro entender, acorde con las necesidades de tutela de los trabajadores y de funcionamiento del sistema productivo. No obstante, diez años en la vida de una norma laboral son hoy por hoy muchos y la regulación vigente presenta ya, a nuestro juicio, algunos aspectos de inadecuación u obsolescencia, que probablemente sea necesario abordar. Por lo pronto, y a salvo lo que resulte de la reforma recientemente emprendida de la Directiva sobre tiempo de trabajo, hay algunos aspectos en los que la norma española no se ajusta como debiera a la comunitaria. Es el caso, por ejemplo, y quizás la reforma de la Directiva en ciernes pueda dejar sin sentido esta crítica, del llamamiento inmatizado que la ley española hace a la negociación colectiva para programar regímenes anuales de jornada, que choca con la Directiva en la medida en que ésta habilita el promedio cuatrimestral y, en su caso, si el convenio es nacional o autonómico, el semestral, pero sólo consiente el promedio anual causalizadamente y si el Estado lo permite de forma expresa. En relación también con la Directiva, pero, sobre todo, en relación con la transformación del sistema productivo y con la asunción colectiva de nuevos valores, como la necesidad de conciliar vida laboral y familiar, hay instituciones que seguramente necesitan de algún retoque. Es el caso, por ejemplo también, del llamado tiempo de disponibilidad, esto es, el tiempo, cada día más frecuente en algunos trabajos, de permanencia inactiva del trabajador en su centro o lugar de trabajo, en cuya regulación probablemente deben concurrir la ley y la negociación colectiva. Y lo mismo cabe afirmar con relación al régimen jurídico de la distribución de la jornada y del horario, pues aunque los Tribunales vienen dando cuerpo a un principio interpretativo que obliga a tener presentes las necesidades de la vida familiar de todos los trabajadores, se echa en falta alguna previsión legal que atienda a esta necesidad. Hay aspectos, en tercer lugar, de la regulación legal que han sido desbordados por la negociación colectiva y en los que seguramente lo adecuado sería asumir en la ley lo que aquélla vive con normalidad. Ejemplos de lo que decimos son la posibilidad de pactar horas complementarias en los contratos a tiempo completo, la regulación del trabajo en día de fiesta o la posibilidad de que los convenios colectivos organicen sus propios regímenes de tiempo de trabajo sin necesidad de recurrir al expediente del art. 41 ET. Hay, en fin, instituciones cuya regulación probablemente no haya producido el resultado esperado y que requieran de algún ajuste para evitar situaciones de abuso, como es el caso de las horas extraordinarias.

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¹ En el mundo del trabajo, el tiempo es relevante porque determina la clase de relación jurídico laboral Œpor tiempo indefinido o determinado-; porque determina la modalidad de contrato de trabajo Œa jornada completa o a jornada parcial-; y también, y es la faceta que centra este estudio, porque conforma el objeto del contrato de trabajo, vid., S. GONZÁLEZ ORTEGA: «El tiempo de trabajo», T.L., núm. 4, (1985), pág. 74; y M. R. ALARCÓN CARACUEL: La ordenación del tiempo de trabajo, Madrid, 1988. pág. 29.

² Vid., en el mismo sentido, F. DURÁN LÓPEZ: «Ordenación del tiempo de trabajo», en AA.VV., El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario, Madrid, 1987, pág. 151.

³ Por todos, I. GARCÍA NINET: Jornada de trabajo, horario y horas extraordinarias, Jaén, 1977, pág. 5; y J. MONTALVO CORREA: «La jornada y la reducción del tiempo de trabajo en el Acuerdo Marco Interconfederal», en AA.VV., Comentarios al AMI sobre negociación colectiva, Zaragoza, 1980, pág. 117.

⁴ «La crisis de los 70» marcó el comienzo del fin de la época caracterizada por la uniformidad y estandarización del tiempo de trabajo, Œvid., J. E. RAY: «La flexibilité du temps de travail», en AA.VV., Le Droit du travail: hier et demain, Paris, 1990, pág. 187Œ, fenómeno que se acentúa a partir de las dos últimas décadas del siglo XX, con C. ARENAS POSADAS: Historia económica del trabajo (siglos XIX y XX), Madrid, 2003, pág. 241.

⁵ Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «La flexibilidad del tiempo de trabajo: un viejo, inacabado y cambiante debate», R.L., Tomo I-1999, pág. 11.

⁶ La D 93/104 excluyó de su ámbito de aplicación determinadas actividades, pero con el paso del tiempo ello se reveló insatisfactorio. Por esta razón la Unión incluyó esas actividades y algunas más en el ámbito de aplicación de la Directiva original a través de su modificación por la Directiva 2000/34/CE. De ahí que el Considerando primero de la D 2003/88 UE justifique su aprobación sobre la base de que «... la Directiva 93/104/CEE (...) ha sido modificada de forma significativa [y] en aras de una mayor claridad, conviene proceder, por tanto, a la codificación de las disposiciones en cuestión». Recalcando que ésta es una norma bifronte porque por un lado atiende a la protección de la salud del trabajador mientras que por otro ni mucho menos descuida la protección del interés empresarial, vid., P. RABANAL CARVAJO: «La Directiva 93/104/CE, sobre ordenación del tiempo de trabajo», A.L., núm. 23, (2000), marg. 405.

⁷ El plazo para la transposición de la D 93/104 UE finalizó el 23 de noviembre de 1996; respecto de las previsiones incorporadas por la D 2000/34 UE, lo hizo el 1 de agosto de 2003, mientras que en el caso de los médicos en período de formación, lo ha hecho el mismo día de 2004. A día de hoy, existe una Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo por la que se modifica la D 2003/88 UE Œvid., Bruselas 22/9/2004 (Com. 2004) 607 finalŒ, cuya finalidad es la revisión de extremos como las excepciones al periodo de referencia para calcular la duración del trabajo semanal, la opción por excluirse voluntariamente de la aplicación de la jornada máxima comunitaria, o aspectos diversos del concepto tiempo de trabajo. En esta propuesta, a mayor abundamiento, se hace constar que los interlocutores sociales europeos han rechazado iniciar ellos mismos sus propias negociaciones para llegar a un acuerdo europeo en este ámbito.

⁸ Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Significación del tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la negociación colectiva», R.L., núm. 4, (1999), pág. 8; A. RECIO: «La jornada laboral: una cuestión multiforme», en AA.VV., Sindicatos y cambios económicos y sociales, coords. A. GARCÍA LASO y W. SANGUINETTI RAYMOND, Salamanca, 2002, págs. 171-175; R. MORÓN PRIETO: «La ordenación flexible del tiempo de trabajo como instrumento de gestión empresarial», en AA.VV., La negociación colectiva en España. Una visión cualitativa, coord. R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, Valencia, 2004, pág. 479.

⁹ Junto con la problemática de las unidades productivas, la noción de subordinación y el propio status profesional, según E. GONÁLEZ POSADA: «El trabajo y las formas jurídicas», R.L., núm. 10, (2003), págs. 14 y 17.

¹⁰ Vid., Más y mejor empleo en un nuevo escenario socioeconómico: por una flexibilidad y seguridad laborales efectivas, web del MTAS, págs. 44-46.

¹¹ El Informe que se cita, a mayor abundamiento, recoge en este punto lo que vienen disponiendo con relación al tiempo de trabajo las directrices comunitarias sobre políticas de empleo de los Estados miembros, vid., Decisión del Consejo de 18 de febrero de 2002, relativa a las directrices sobre políticas de empleo para 2002, así como los similares derroteros que observan las directrices para 2004, vid., Decisión del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a las Directrices para las políticas de empleo de los Estados miembros para 2004, mantenidas en sus propios términos para 2005 por Decisión del Consejo, de 4 de octubre de 2004, y en particular su directriz específica tercera ŒAbordar el cambio y promover la adaptabilidad y la movilidad en el mercado de trabajoŒ.

¹² Vid., en los mismos términos, J. E. RAY: «La flexibilité...», cit. págs. 187-188.

¹³ Vid., J. E. MEDINA CASTILLO: Crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo, Granada, 1999, págs. 93 y 102.

¹⁴ Vid., M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Un concepto clásico de la relación entre ley y convenio colectivo», en AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización del sistema productivo, Córdoba, 1983, pág. 51. Esta opción política conectaba con un modelo de negociación colectiva centrado en la lógica concesivo adquisitiva y con valor cuasi legal que se limitaba a reducir la duración del trabajo o aumentar la de los descansos, vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «El valor cuasilegal de los convenios colectivos», R.L., Tomo I-1987, pág. 54.

¹⁵ Vid., Mª. E. CASAS BAAMONDE, A BAYLOS GRAU y R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Flexibilidad legislativa y contractualismo en el Derecho español del Trabajo», R.L., núm. 23, (1987), págs. 11-12.

¹⁶ Vid., J. GARCÍA MURCIA: «Un nuevo paso en la flexibilización del mercado de trabajo. (Breve análisis del Real Decreto-Ley 1/1986, 14 marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales)», A.L., núm. 23, (1986), págs. 1187-1190.

¹⁷ Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de la jornada de trabajo: normas legales y convenidas», D.L. núm. 22, (1987), pág. 17, quien manifestaba que en una valoración de conjunto resultaba difícil afirmar que el régimen legal era rígido en exceso, bien que lo cierto era que la negociación colectiva intensificaba las vías de flexibilización de los tiempos de trabajo más allá de las previsiones legales.

¹⁸ Vid., apoyándose en que la jornada semanal no sufría alteración y convalidando las regulaciones convencionales de jornadas ordinarias de más de 9 horas al día, STCT 15/3/89 (Ar. 2086); STSJ Madrid 27/5/91 (Ar. 2983); STSJ Madrid 28/4/94 (Art. 1611); STSJ Madrid 1/3/95 (Ar. 1252). Zanjando dicha línea, vid., SSTS 29/9/94 (Ar. 7258), 30/9/94 (Ar. 7267), 14/11/1994 (Ar. 9072), 14/1/95 (Ar. 351), 27/2/95 (Ar. 1262).

¹⁹ Vid., J. CRUZ VILLALÓN: «La flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo», R.L., núm. 10, (1989), págs. 225-33.

²⁰ Vid., por todos, S. GONZÁLEZ ORTEGA: «La retribución de las horas extraordinarias: la problemática del módulo para el cálculo de su valor», R.P.S., núm. 126, (1980), pág. 274. En nuestra jurisprudencia, vid., STS 13/1/92.

²¹ Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 247. En la jurisprudencia, vid., STS 30/11/1994 (Ar. 10337).

²² Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización...», cit. págs. 21-22 y 27.

²³ Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «La negociación colectiva y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», R.P.S., núm. 143, (1984), pág. 200.

²⁴ Vid., a favor de estas prácticas, SSTCT 26/1/87 (Ar. 2036), 4/6/87 (Ar. 12257): «... el empresario, haciendo uso de la facultad conferida en el contrato, no está variando su contenido o modificando las condiciones estipuladas sino actuando dentro de lo previsto o convenido...», y 6/10/88 (Ar. 6122); STSJ Galicia 23/1/91 (Ar. 69); STSJ Navarra 28/11/91 (Ar. 6059); STSJ Galicia 24/5/94 (Ar. 2265); STSJ Cataluña 12/5/95 (Ar. 1962). En contra, argumentando sobre la base de la naturaleza imperativa del art. 41 ET, SSTCT 25/1/89 (Ar. 457), 27/2/89 (Ar. 1313), 28/4/89 (Ar. 2785) y 19/5/89 (Ar. 3372); STSJ País Vasco 3/12/91 (Ar. 6865); STSJ Cataluña 26/4/93 (Ar. 1874); STSJ Galicia 1/12/93 (Ar. 5204).

²⁵ El órgano judicial estimó que además de suponer una mejora, tales pactos no vulneraban el convenio porque el horario en él pactado permanecía intacto para quienes no aceptasen el propuesto por el empresario, vid., SSTCT 7/3/88 (Ar. 102), 16/3/88 (Ar. 118), 26/10/88 (Ar. 497), 7/12/88 (Ar. 605) y 15/3/89 (Ar. 119); STSJ Sevilla 5/6/92 (Ar. 6521). Vid., sobre el particular, F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL: «Autonomía individual y determinación del objeto del contrato de trabajo», A.L., núm. 21, (1992), págs. 337 y ss.

²⁶ Por todos, alertando sobre los significados de dicha teoría, vid., F. DURÁN LÓPEZ y C. SÁEZ LARA: «Autonomía colectiva y autonomía individual en la fijación y modificación de condiciones de trabajo», R.L., núm. 20/21, (1991), pág. 107, quienes explicaban que el término «individualización» va más allá de la recuperación del papel regulador del contrato de trabajo e incluye un nuevo juego de pactos y acuerdos colectivos de empresa o de centro de trabajo tendentes a posibilitar la modificación de las condiciones de trabajo.

²⁷ Con carácter general, J. R. MERCADER UGUINA: «Sistema de fuentes y globalización», R.E.D.T., núm. 119, (2003), pág. 679-680.

²⁸ Vid., al respecto, M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «Derecho del Trabajo y crisis económica», en AA.VV., El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la década de los 80, Zaragoza, 1983, pág. 258.

²⁹ Vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «La negociación colectiva y el sistema de relaciones laborales tras veinte años de vigencia del Estatuto de los Trabajadores», en AA.VV., Veinte años de negociación colectiva: de la regulación legal a la experiencia negocial, XII Jornadas de estudio sobre la negociación colectiva, Madrid, 2000, págs. 77-78.

³⁰ Conflicto y colaboración social son tipos ideales tras los cuales en realidad existe un continuum, con L. MENGONI: Diritto e valori, Bologna, 1985, pág. 320.

³¹ Sobre el particular vid., en general, E. MONREAL BRINGSVAERD: La jornada de trabajo: la relación ley/convenio colectivo, en prensa.

³² Vid., STS 18/1/00 (A.L., 1005/2000); STSJ Castilla y León 28/6/90 (Ar. 3362); STSJ Castilla y León 21/11/95 (Ar. 4123); STSJ Madrid 19/12/99 (A.L., 602/2000). También, STSJ La Rioja 28/3/00 (Ar. 1728); STSJ Madrid 23/1/03 (Ar. 111536).

³³ Esta fórmula determina que tanto la jornada convencional como, en su caso, la contractual jueguen a modo de presupuestos identificadores de las horas extraordinarias, vid., I. GARCÍA NINET: «Jornada», cit. pág. 72.

³⁴ Vid., F. J. TOROLLO GONZÁLEZ: Tiempo de trabajo y contrato ferroviario, Madrid, 1995, pág. 414. En nuestra doctrina judicial, STSJ Comunidad valenciana 23/3/99 (Ar.1517), y STSJ Asturias 24/9/99 (Ar. 2676).

³⁵ Prácticas que llegaron a contar con el aval de la jurisprudencia, vid., STS 13/1/92; STS 30/11/1994 (A.L., 408/1995); y STS 27/2/95 (Ar. 1259).

³⁶ Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo de trabajo», en AA.VV., Comentarios a las leyes laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajadores, coord. E. BORRAJO DACRUZ, Madrid, 1994, pág. 59. En la práctica judicial, vid., STS 18/3/03 (Ar. 142215), y STSJ País vasco 29/5/01 (Ar. 1651).

³⁷ Vid., M. C. PALOMEQUE LÓPEZ: «Voluntariedad y obligatoriedad en la prestación de las horas extraordinarias», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 417. En la doctrina judicial, vid., STSJ Asturias 22/12/95 (Ar. 4598); STSJ Baleares 22/11/96 (Ar. 3842); STSJ Baleares 24/9/97 (Ar. 3440); STSJ Madrid 18/12/97 (Ar. 4589); STSJ Navarra 22/3/00 (Ar. 811); STSJ Galicia 11/4/03 (Ar. 2962); STSJ Comunidad valenciana 29/10/03 (Ar. 4142).

³⁸ Vid., STSJ País vasco 22/5/01 (Ar. 303536). En sentido no del todo coincidente, STSJ Cataluña 2/11/99 (A.L., 273/2000).

³⁹ Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Horas extraordinarias (En torno al artículo 35 ET)», R.E.D.T., núm. 100, (2000) pág. 756.

⁴⁰ Obligación que deriva del deber de diligencia en el cumplimiento de la obligación de trabajar, vid., por todos, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada laboral y horario de trabajo», en AA.VV., Diecisiete lecciones sobre la LRL, Madrid, 1977, pág. 273.

⁴¹ En cualquier caso, dado que el art. 35.3 ET incluye una regulación excepcional que abre facultades excepcionales al empresario, la negociación colectiva no puede ir más allá de la posibilidad de proporcionar ejemplos de lo que en cada caso pueda entenderse por fuerza mayor, vid., STS 18/7/95 (Ar. 6308).

⁴² Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de la jornada...», cit. pág. 23.

⁴³ Alertando sobre el riesgo de identificar a estos efectos fuerza mayor con caso fortuito, J. LÓPEZ GANDÍA: «Las horas recuperatorias por fuerza mayor», R.L., Tomo I-1988, págs. 433-434. En contra, A. L. MARTÍN SERRANO: «Horas por necesidades urgentes y por fuerza mayor», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, pág. 403.

⁴⁴ La jornada se inicia cuando el trabajador accede a su puesto y está listo para trabajar, mientras que finaliza cuando aún está trabajando; de ahí que el tiempo de las actividades previas o posteriores al comienzo o fin del trabajo no compute como jornada, con M. IGLESIAS CABERO: «Cómputo de la jornada efectiva de trabajo», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 296. En nuestra jurisprudencia, STS 23/6/92 (Ar. 5022). La norma legal, sin embargo, no proporciona pautas para determinar cómo hay que computar el tiempo que transcurre mientras el trabajador realiza actividades previas o posteriores a la jornada que constituyen parte integrante de ésta, por ejemplo el tiempo que transcurre desde que el vigilante de seguridad recoge el arma en el armero hasta que llega al lugar de prestación de los servicios, vid., incluyéndolo en la jornada, STS 18/9/00 (A.L., 34/2001); también, STSJ Andalucía 4/10/96 (Ar. 4311), STSJ Cataluña 16/6/97 (Ar. 2458).

⁴⁵ Con esta norma en la mano, en línea de principio, si no hay trabajo efectivo el tiempo que transcurre no computa como jornada, vid., L. F. ROA RICO: «El nuevo régimen jurídico de las horas extraordinarias», en AA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. La Reforma del Estatuto de los Trabajadores, cit. págs. 111-117.

⁴⁶ En el mismo sentido, vid., AA.VV., El estado actual de la negociación colectiva en España. Balances y perspectivas, dtor. S. DEL REY GUANTER, Madrid, 2003, pág. 333.

⁴⁷ Vid., A. MONTOYA MELGAR: «El marco jurídico de la jornada laboral», en AA.VV., Ordenación de las jornadas de trabajo, Madrid, 1983, pág. 17.

⁴⁸ Vid., STSJ País Vasco 8/7/97 (Ar. 2321).

⁴⁹ Lo cual obliga al empresario a demostrar que no hubo prestación de trabajo si no quiere que computen como extraordinarias las horas que excedan la jornada prevista, vid., en similares términos, M. ALONSO OLEA: «Jornada de trabajo y temas conexos», R.P.S., núm. 141, (1981), pág. 92.

⁵⁰ Vid., SSTJCE 18/1/01, 3/10/00 y 9/9/2003. Al respecto, N. Mª. MARTÍNEZ YÁÑEZ: «Tiempo de trabajo y periodo de descanso en la Directiva 03/88/CE y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», R.D.S., núm. 25, (2004), pág. 132.

⁵¹ No parece que la función del art. 30 ET de garantizar los derechos económicos del trabajador deba significar también la consideración de este tiempo improductivo, que es inevitable, como jornada trabajada.

⁵² Vid., resolviendo el supuesto de forma no plenamente coincidente por cuanto se entiende que el corte del suministro eléctrico no constituye fuerza mayor porque la empresa tiene concertado un contrato de suministro que contempla la posibilidad de que existan cortes de estas características, STSJ Andalucía 1/10/02 (Ar. 4146).

⁵³ Vid., SSTS 11/7/90 (Ar. 6094), 24/6/92 (Ar. 4669) y 29/11/94 (Ar. 9246); STSJ Galicia 28/2/03 (Ar. 149332). Sin embargo, caso de que llegue a ser necesaria la prestación de los servicios el tiempo trabajado sí quedará incluido en la jornada, vid., por todas, STS 31/10/01 (A.L., 336/2002).

⁵⁴ Vid., por ejemplo, declarando ajustada a derecho una jornada diaria de 24 horas del personal contra incendios con horas de trabajo efectivo y de presencia, STCT 12/1/89 (Ar. 322). Igualmente, STSJ Madrid 6/11/91 (Ar. 6148); STSJ Sevilla 2/12/91 (Ar. 7003); STSJ 7/3/95 (Ar. 1177); STSJ Murcia 12/2/98 (Ar. 5268).

⁵⁵ Vid., STS 18/9/01 (Ar. 7931).

⁵⁶ Pausa que obedece a la intención de «... romper la permanencia del esfuerzo laboral durante más de seis horas y proporcionar un tiempo libre para un refrigerio...», vid., STS 3/6/99 (Ar. 5064). La norma reguladora dispone que la pausa ha de ser efectiva «durante» la jornada, naciendo de ahí una línea jurisprudencial que determina que la pausa deba reconocerse a lo largo de la jornada, «... como corresponde a su naturaleza de interrupción de la actividad...», no al comienzo o término de la misma «... porque en tal caso (...) se trataría (...) de una reducción de la jornada», vid., STS 6/3/00 (Ar. 2598).

⁵⁷ Que esta pausa sea retribuida «... no debe comportar de manera ineludible que (...) deba calificarse como de trabajo efectivo [siendo necesario] deslindar los conceptos de descanso, con o sin retribución, y el de jornada laboral...», vid., STS 21/10/94 (Ar. 8102); STSJ Castilla y León 14/05/91 (Ar. 3339).

⁵⁸ Vid., Y. GARCÍA VALDEOLIVAS: «Pausas intrajornadas y descansos interjornadas», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 276.

⁵⁹ Si la pausa no queda asimilada a trabajo efectivo un trabajador que durante su jornada descanse 15 minutos deberá retrasar otros tantos la salida si quiere cobrar el salario íntegro Œcon M. ALONSO OLEA: «Jornada de trabajo...», cit. pág. 85; y STSJ Cantabria 31/12/01 (A.L., 590/2003)Œ. Si se ha previsto que la pausa sea retribuida pero sin computar como jornada, esos 15 minutos de prolongación deberían ser retribuidos pero no generarían horas extraordinarias. A la inversa, si ha existido asimilación a tiempo de trabajo efectivo y el empresario exige trabajo durante la pausa, se caería en la realización de horas extraordinarias en proporción al tiempo no descansado, con I. GARCÍA NINET: «El descanso de media hora en las jornadas continuadas de ocho horas», R.T., núm. 44/45, (1973/74), págs. 45 y 84 y ss).

⁶⁰ Vid., T. SALA FRANCO: «Configuración jurídica del derecho a media hora de descanso en el régimen de jornada continuada de ocho horas», R.P.S., núm. 94, (1972), págs. 106-109.

⁶¹ Y no parece problemático entender, por lo demás, que en ausencia de pacto el empresario podrá decidir cuándo hacer efectivo el descanso, con J. E. LÓPEZ AHUMADA: «Los descansos comprendidos dentro de la jornada: su aplicación a las relaciones ordinarias de trabajo», Base de datos La Ley Laboral, R.L., núm. 22, (2004), pág. 4 de 25.

⁶² En términos similares, Y. VALDEOLIVAS GARCÍA: «Pausas intrajornadas...», cit. pág. 285.

⁶³ Para unos autores el trabajador conserva el derecho a descansar las doce horas, vid., Y. VALDEOLIVAS GARCÍA: «Pausas intra-jornadas...», cit. pág. 285; A. L. MARTÍN SERRANO: «Horas por necesidades urgentes...», cit. pág. 408. En contra, F. FITA ORTEGA: Límites legales..., cit. págs. 53-54.

⁶⁴ El art. 37.1.1º ET previene como regla general que el descanso semanal incluirá el domingo y la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes. Sin embargo, es ésta una previsión legal que a tenor de su propia literalidad, queda exenta de imperatividad, vid., J. L. GIL Y GIL: «El descanso semanal», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 614; STSJ Cataluña 12/11/03 (Ar. 18809).

⁶⁵ Y es que el reconocimiento del día y medio de descanso «... viene referido a las treinta y seis horas que de modo ininterrumpido han de transcurrir desde la finalización de una jornada hasta el inicio de la siguiente, y no necesariamente desde la mitad del sábado (las 12 horas) hasta las 0 horas del lunes», doctrina con la que el Tribunal convalida la medida empresarial de ordenar trabajo en sábado hasta las 14,20 horas para iniciar la jornada a las 6,00 horas del lunes, vid., STSJ Comunidad valenciana 4/5/00 (Ar. 292504).

⁶⁶ La prohibición legal de aumentar los días de libranza retribuidos afecta a las entidades territoriales y locales, por lo que pese a que el tenor literal de la norma es rotundo Œlos festivos «no podrán exceder»Œ, no es dudoso que autonomía colectiva y, en su caso, autonomía individual quedan al margen de tal prohibición, vid., I. GARCÍA PERROTE: Ley y autonomía colectiva. Un estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, Madrid, 1987, pág. 302.

⁶⁷ Nuestra doctrina judicial enseña que si nada se pacta, y siendo el objeto del festivo el permitir la celebración de una determinada conmemoración Œcon C. L. ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL: Vacaciones, fiestas y descanso semanal, Valencia, 1996, pág. 85Œ, si éste cae en día no laborable el trabajador pierde el derecho a librar otro día, vid., STSJ Galicia 30/10/91 (Ar. 5407); STSJ Castilla y León 28/9/92 (Ar. 4688); STSJ Castilla y León 3/6/97 (A.L., 287/1998); STSJ País vasco 16/7/97 (Ar. 2330); STSJ Baleares 9/3/99 (Ar. 1449).

⁶⁸ Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Tiempo de descanso», en AA.VV., La ordenación del tiempo de trabajo, coord. J. CABEZA PEREIRO, Santiago de Compostela, 2004, pág. 141, manifiesta que la existencia del art. 47. RD 2001/83 «parece servir de influencia a la negociación colectiva para flexibilizar el régimen de uso de tales días [festivos] e introducir otros supuestos en los cuales también es posible trabajar durante los mismos».

⁶⁹ Vid., por ejemplo, STS 15/10/97 (A.L., 524/1998); STSJ Castilla-La Mancha 5/2/03 (Ar. 2163); STSJ Cataluña 28/2/02 (Ar. 139382); STSJ Madrid 23/7/01 (Ar. 282266); STSJ Galicia 26/1/98 (Ar. 10). Y es que si bien antes de la Ley 11/94 regía a título reglamentario la Ley de Descanso Dominical de 1940, que incluía las excepciones a la prohibición de trabajar en festivo, tras la derogación de esta Ley ya no existe prohibición expresa alguna de descansar los días de fiesta.

⁷⁰ Por ejemplo, en departamentos de mantenimiento en la industria química, vid., STS 7/7/80 (Ar. 3296); STSJ Sevilla 24/4/90 (Ar. 3852); STSJ Asturias 5/12/91 (Ar. 6650).

⁷¹ Por ejemplo, restaurantes, salas de ocio o servicios de atención a viajeros en el propio medio de transporte, vid., STSJ Madrid 8/10/93 (Ar. 4646); STSJ Madrid 1/1/91 (Ar. 4018).

⁷² El reconocimiento de este derecho «... viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un periodo lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y desalienación...», vid., STS 25/2/03 (R.L., 598/2003). En nuestra doctrina científica, vid., A. V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA: Las vacaciones laborales, Navarra, 2003, pág. 11.

⁷³ Ratificado por España en 1972. Este Convenio está dotado en algunos de sus extremos de eficacia o aplicabilidad directa, vid., al respecto, I. GARCÍA PERROTE: «Sobre el derecho a vacaciones (En torno al artículo 38)», R.E.D.T., núm. 100, (2000), pág. 812. Aunque ello sin perjuicio de que en la regulación de determinados aspectos el propio Convenio se remita a la discreción de los órganos legislativos de los Estados. Así, más que hablar de eficacia directa de este Convenio, parece más correcto hablar de la eventual eficacia directa de los preceptos que lo integran, con E. RODRÍGUEZ MARTÍN: «Nota a la S.T.Const. 254/1993, 20 julio», R.E.D.I., vol. XLVI, (1994), pág. 208.

⁷⁴ Vid., STS 2/7/92 (Ar. 5571). Con carácter particular, el art. 6.1 C 132 OIT previene que los festivos no cuentan como parte de las vacaciones aunque coincidan con ellas. No obstante, tanto nuestra doctrina científica Œvid., J. GARCÍA ORTEGA: «Nacimiento, duración y disfrute del derecho a vacaciones», Tr.S., núm. 38, (1994), pág. 17Œ como la judicial Œvid., STSJ País Vasco 27/2/01 (Ar. 1278)Œ advierten que dicho precepto va referido al mínimo de 3 semanas de vacaciones del art. 3.3 C 132 OIT mientras que el mínimo español es superior, considerando que el art. 6.1 C 132 OIT no surte efecto entre nosotros.

⁷⁵ La conducta prohibida es trabajar en vacaciones para un mismo empresario, pues el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de afirmar que un despido debido a que el trabajador trabaja para otro empresario durante sus vacaciones vulnera el art. 35.1 CE, vid., S.T.Const. 192/203, 27 octubre.

⁷⁶ La elaboración del calendario deberá ser realizada por el empresario conforme a las fechas previstas al efectuarse la planificación convencional de las vacaciones, y con absoluto respeto a los subsiguientes acuerdos individuales sobre determinación exacta de sus momentos de disfrute; además, la previsión legal que exige que el trabajador conozca las fechas de sus vacaciones al menos con 2 meses de antelación cumple la función de determinar indirectamente el momento en que habrá de encontrarse ultimado el calendario, con A. V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA: Las vacaciones..., cit. pág. 148.

⁷⁷ Vid., G. MOLINER TAMBORERO: «El proceso por vacaciones», Tr.S., núm. 38, (1994), págs. 51-62. Este procedimiento sólo es aplicable a las controversias sobre la fecha de las vacaciones, no siendo apto ni para resolver discusiones relativas al número de días de vacaciones ni para anular la programación vacacional dispuesta en convenio o pacto colectivo, vid., STS 29/3/95 (Ar. 2349); y STSJ Galicia 15/5/00 (Ar. 1151).

⁷⁸ Vid., P. RABANAL CARBAJO: «Teoría jurídica sobre vacaciones», D.L., núm. 62, (2000), pág. 170.

⁷⁹ Cierta línea jurisprudencial ŒSSTS 21/1/92 (Ar. 59), 29/10/96 (Ar. 8181), 9/11/96 (Ar. 8414) y 7/7/99 (Ar. 6797)Œ, judicial ŒSTSJ Cantabria 13/3/97 (Ar. 1106); STSJ Sta. Cruz de Tenerife 1/4/98 (Ar. 1638); STSJ Burgos 3/4/00 (Ar. 1031)Œ y doctrinal ŒF. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. pág. 247Œ considera que la remisión que hace el art. 1 C 132 OIT a los convenios para dotar de ejecutividad a las previsiones del Convenio que se cita determina que la combinación de ese precepto con el art. 7.1 C 132 OIT esté reenviando primero al convenio el importe del salario vacacional. A nuestro juicio, no es dable confundir la eventual ejecutividad mediata de una norma con su valor dispositivo para otra, ya que cuando el art. 1 C 132 OIT dice que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, no permite disponer de lo establecido en el Convenio sino que señala vías para ejecutarlo, vid., F. PÉREZ DE LOS COBOS: «Sobre el carácter dispositivo del Convenio 132 de la OIT (A propósito de la STCT de 3-IV-87)», A.L., Tomo 1990-III, marg. 1541.

⁸⁰ Con A. R. ARGÜELLES BLANCO: «La regulación del derecho a vacaciones: ¿una redefinición del papel del Convenio 132 de la OIT?», A.L., núm. 41, (1998), marg. 786. Esta postura ha sido confirmada en STS 30/5/00 (Ar. 5975); y SSTSJ Com. Valenciana 24/1/02 y Andalucía 25/2/02 (Ar. 3334 y 2278).

⁸¹ Vid., STS 3/5/94 (Ar. 3987).

⁸² Vid., STSJ Aragón 12/6/99 (Ar. 2407). Lo que jurisprudencia y doctrina judicial exigen para poder apreciar la validez de este tipo de prácticas es que los márgenes de flexibilidad que incluyen las correspondientes cláusulas consten de forma expresa, vid., STS 4/11/02 (A.L., 254/2003); y STSJ País vasco 12/12/00 (Ar. 3915).

⁸³ Vid., STSJ Comunidad valenciana 10/3/03 (Ar. 642); STSJ Galicia 14/5/01 (A.L., 1394/2001); STSJ Cataluña 26/2/01 (Ar. 1022) y STSJ Cataluña 18/5/95 (Ar. 1984).

⁸⁴ Vid., manifestando que horas flexibles y extraordinarias cumplen básicamente la misma función, AA.VV., La negociación colectiva en las PYMES: el proceso de adaptación al cambio estructural, dtor. J. L. MONEREO PÉREZ, Madrid, 2003, pág. 429-430.

⁸⁵ Vid., STSJ Cataluña 16/5/00 (Ar. 2623). Este esquema legal permite a la negociación colectiva sustituir el módulo semanal por otro, mayor o menor, y asignarle un número de horas, o jornada modular, vid., STSJ La Rioja 9/11/99 (Ar. 4466).

⁸⁶ Vid., SSTS 17/11/98 (A.L., 443/1999), 15/12/98 (Ar. 10510) y 27/12/01 (A.L., 715/2002). En nuestra doctrina judicial, vid., STSJ Castilla y León 2/5/00 (AL, 1113/2000); STSJ Baleares 9/12/97 (Ar. 4326); y STSJ Cataluña 7/3/95 (Ar. 1112). Por otra parte, es doctrina jurisprudencial el reconocer que no vulnera el principio de igualdad el que dos colectivos de trabajadores de una empresa disfruten de regímenes distributivos del tiempo de trabajo diferentes, uno rígido y otro flexible, siempre que ello traiga causa de un motivo objetivo y razonable como es la ganancia de estabilidad en el empleo de trabajadores hasta el momento temporales, vid., STS 24/10/02 (Ar. 458/2003) y la sentencia que le sirve de base, SAN 9/10/01 (Ar. 701/2002).

⁸⁷ Bien que en ausencia de previsión convencional, la decisión sobre cuándo hacer efectivo este descanso, siempre a nuestro juicio dentro de la jornada modular, puede corresponder al propio empresario, vid., SAN 19/6/01 (A.L., 1745/2001).

⁸⁸ Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel del convenio colectivo como fuente del Derecho tras la reforma de la legislación laboral (I y II)», A.L. núm. 6, (1995), marg. 94; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Unidad y pluralidad en los acuerdos de empresa en la reforma de 1994», C.D.J., La negociación colectiva, II, Madrid, 1995, pág. 156.

⁸⁹ Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Ley, convenios colectivos y acuerdos de empresa», en AA.VV., La reforma del mercado laboral, cit. págs. 54-55; F. ELORZA GUERRERO: Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, Madrid, 2000, pág. 42.

⁹⁰ Vid., Mª. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel...», cit. pág. 96. En la doctrina judicial, STSJ Navarra 31/10/01 (I.L., 2545/2001). Se habla de «encauzar» y no de «limitar» el poder empresarial, pues a través de convenios y pactos subsidiarios puede resultar un ius variandi empresarial cuya legalidad está fuera de dudas, vid., J. GORELLI HERNÁNDEZ y A. VALVERDE ASENCIO: «La reforma de 1994 y los acuerdos de empresa», R.L., núm. 22, (1995), pág. 33.

⁹¹ Vid., J. RIVERO LAMAS: «La flexibilización...», cit. pág. 36; J. MARTÍNEZ MOYA: «El tiempo de trabajo: una visión jurisprudencial», R.M.T.A.S., núm. 38, (2002), pág. 73.

⁹² Vid., SSTSJ Cataluña 9/3/99 (Ar. 385) y 26/11/99 (Ar. 3968); STSJ Andalucía 7/6/00 (Ar. 4292); STSJ Comunidad valenciana 11/12/01 (Ar. 164368); STSJ Cantabria 20/11/03 (Ar. 81643). En nuestra doctrina científica, vid., J. CRUZ VILLALÓN: «El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, R.L., núm. 17/18, (1994), pág. 126.

⁹³ Mientras que la programación de una distribución irregular típica aparece confiada en el art. 34.2 ET sólo a la negociación colectiva, la distribución irregular ex realización obligatoria de horas extraordinarias puede lograrse por pacto individual, tal y como se sigue del art. 35.4 ET en cuanto regula una presunción de voluntariedad de estas horas que puede destruirse alternativamente por pacto colectivo o individual, y del art. 35.1 ET, que preceptúa que el pago por compensación puede materializarse primero por pacto colectivo y, en su defecto, por pacto individual.

⁹⁴ Entendiendo que el plazo es de caducidad, L. F. ROA RICO: «El nuevo régimen jurídico...», cit. pág. 125. Los incumplimientos empresariales consistentes en dejar transcurrir el citado plazo probablemente originen la necesidad de retribuir en metálico, vid., STSJ Castilla y León 18/1/99 (Ar. 1053). En contra, C. L. ALFONSO MELLADO y J. GARCÍA ORTEGA: Jornada y ordenación del tiempo de trabajo, Valencia, 1997, pág. 46; F. FITA ORTEGA: Límites legales..., cit. págs.48-49.

⁹⁵ Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo de trabajo», cit. pág. 64.

⁹⁶ Vid., manifestando que si el descanso compensatorio de cada una de las 80 horas extraordinarias tiene lugar dentro de los 4 meses siguientes al de ejecución de la primera, el contador se pone a cero y el empresario dispone ex lege de otras 80 horas extraordinarias, M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Duración del contrato...», cit. pág. 176.

⁹⁷ Una crítica doctrinal a la posibilidad de que el empresario tenga ex lege la oportunidad de disponer de una bolsa de 80 horas extraordinarias cada 4 meses viene dada por la circunstancia de que a efectos prácticos se permite que la deuda laboral derivada de un pacto de ejecución obligatoria de horas extraordinarias se renueve y quede intacta, lo que, según se argumenta, entraña una contradictio in términis, porque la ejecución del trabajo y su retribución liberan al trabajador del compromiso asumido, vid., H. MERINO SENOVILLA: «Jornada de trabajo», en AA.VV., La reforma del mercado laboral, dtor. F. VALDÉS DAL-RÉ, Valladolid, 1994, pág. 287.

⁹⁸ En palabras de A. MONTOYA MELGAR et altri: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Pamplona, 1995, pág. 169.

⁹⁹ Vid., C. L. ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL: Vacaciones, fiestas y descanso semanal, Valencia, 1996, pág. 78.

¹⁰⁰ Vid., Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijación del horario de trabajo», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 585. En la jurisprudencia, vid., STS 19/2/01 (A.L., 1113/2001).

¹⁰¹ Vid., por ejemplo, convalidando una modificación del régimen jurídico de la jornada previsto en convenio estatutario al entender que la modificación vía pacto de empresa «... no afecta (...) a la jornada, pues ésta permanece inalterada en cómputo anual, sino a su distribución y, por tanto, lo que se ve modificado es el horario...», STSJ Sevilla 16/10/97 (A.L., 282/1998). Igualmente, STSJ Cataluña 26/2/98 (Ar. 1493); STSJ Andalucía 27/1/99 (Ar. 558); SAN 23/6/99 (Ar. 2979); STSJ Castilla-La Mancha 11/12/03 (Ar. 467/04).

¹⁰² Vid., similarmente, M. R. ALARCÓN CARACUEL: La ordenación..., cit. pág. 134. En la práctica judicial, vid., por ejemplo, STS 18/12/03 (A.L., 11406/2004), que previene que la redistribución empresarial de la jornada sin respetar los días de descanso compensatorio constituye una modificación de la jornada; SAN 8/10/02 (A.L., 59/2002), donde se hace constar que las cuestiones relativas a la pausa para el bocadillo constituyen asuntos propios de jornada; con claridad, evidenciando que la modificación de un régimen de descansos es modificación de la jornada y no del horario, STSJ Comunidad valenciana 25/6/99 (Ar. 3955); STSJ Cataluña 26/11/99 (Ar. 3968); STSJ Cataluña 26/6/98 (A.L., 24/1999).

¹⁰³ Por todos, Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijación del horario de trabajo», cit. pág. 592.

¹⁰⁴ Vid., STS 20/7/00 (Ar. 7209). Glosando esta sentencia y el razonamiento que con base en la misma sigue un Juzgado de lo social, vid., M. A. ALMENDROS GONZÁLEZ: «La modificación del turno de trabajo por circunstancias familiares: el cuidado directo de menor de seis años», Base de datos West Law, A.S., núm. 9, (2004), pág. 2-3 de 4.

¹⁰⁵ Vid., STSJ 29/10/03 (Ar. 4142), que introduce como causa justificativa de la negativa a prestar horas extraordinarias, además de la mala planificación del ritmo de ejecución del trabajo por la empresa, «... las circunstancias personales de éste [el trabajador], expresadas en la necesidad de recoger, justo media hora después de terminada la jornada ordinaria de trabajo, a su padre enfermo de Alzheimer...».

¹⁰⁶ Vid., en los mismos términos, J. CRUZ VILLALÓN: «El artículo 41...», ,cit. pág. 144.

¹⁰⁷ Vid., S.T.Const. 105/1992, 1 julio; S.T.Const. 208/1993, 28 junio Œdoctrina seguida en STS 30/4/94 (Ar. 3475) y STSJ Madrid 30/10/01 (Ar. 27885)Œ; S.T.Const. 107/2000, 5 mayo, (Ar. 107) Œdoctrina seguida en STSJ Cataluña 23/3/00 (Ar. 1061) y STSJ Galicia 5/10/01 (Ar. 2950)Œ; y S.T.Const. 225/2001, 26 noviembre.

¹⁰⁸ Vid., sobre la distinción entre «inderogabilidad» de la norma e «indisponibilidad» del derecho, A. OJEDA AVILES: La renuncia de derechos del trabajador, Madrid, 1971, pág. 77; Mª. I. RAMOS QUINTANA: La garantía de los derechos de los trabajadores (inderogabilidad e indisponibilidad), Valladolid, 2002, pág. 42.

¹⁰⁹ Vid., STSJ Cantabria 13/3/95 (Ar. 1058). El pacto individual siempre puede mejorar en provecho del trabajador cada una de las cláusulas del convenio, vid., STSJ Castilla y León 9/6/03 (Ar. 178100).

¹¹⁰ Vid., STS 5/6/95 (Ar. 4753); STS 9/11/98 (A.L., 361/1998).

¹¹¹ Existiendo habilitación desde el convenio al pacto individual para fijar, aun en masa, un horario diferente «... la conducta [de la empresa] no atenta contra la libertad sindical del sindicato (...) ya que los pactos individuales no pretenden desvirtuar, ni de hecho desvirtúan lo pactado en el convenio colectivo...», vid., STSJ Madrid 26/1/00 (Ar. 1294).

¹¹² Vid., STSJ Navarra 14/11/97 (Ar. 3906); STSJ Castilla-La Mancha 26/2/04 (Ar. 839).

¹¹³ No siendo el horario una condición de trabajo mensurable puede resultar difícil concluir que el horario individual distinto del convencional perjudica al trabajador, vid., T. SALA FRANCO: «La funcionalidad del pacto individual como vehículo flexibilizador de las condiciones contractuales», Tr.S., núm. 36, (1993), pág. 9; A. BLASCO PELLICER: La individualización de las relaciones laborales, Madrid, 1995, pág. 224. En estos casos no cabe una respuesta general o abstracta porque sólo cabe la respuesta singular y concreta de los afectados, según M. ALONSO OLEA: «La negociación colectiva y la mejora de las condiciones de trabajo», R.E.D.T., núm. 63, (1994), pág. 142; y F. PÉREZ DE LOS COBOS: «La denuncia modificativa empresarial y el principio de condición más beneficiosa», A.L., núm. 21, (1996), pág. 429.

¹¹⁴ Vid., STS 17/7/00 (A.L., 219/2001); SSAN 2/11/00 (A.L., 711/2001) y 14/6/02 ( AL., 1344/2002).

¹¹⁵ Vid., STSJ Cantabria 8/3/00 (Ar. 967).

¹¹⁶ Vid., STSJ Comunidad valenciana 21/2/03 (Ar. 216452).

¹¹⁷ Quien ha dicho que «... la finalidad manifiesta del art. 41 ET es la de establecer reglas para la modificación de las condiciones de trabajo derivadas de convenio colectivo, pero no la de establecer limitaciones a los negociadores de estos convenios. Por lo tanto, el art. 41 ET podrá ser infringido por el empleador que intente modificar aquellas condiciones de trabajo sin seguir el procedimiento previsto en dicho precepto legal o en aspectos no permitidos por él, pero no por quines hacen uso de la autonomía colectiva que les confiere el art. 28 de la Constitución...», vid., STS 7/3/03 (Ar. 4499).

¹¹⁸ De forma similar, vid., J. RIVERO LAMAS: «Modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo», D.L., núm. 53, (1997), págs. 41-42.

¹¹⁹ Vid., STS 5/6/02 (A.L., 1165/2002); STS 22/9/03 (A.L., 629/2003). También, SAN 1/3/01 (Ar. 149488); STSJ Baleares 26/10/95 (Ar. 3633); STSJ Canarias 14/1/97 (Ar. 770); STSJ Cataluña 1/3/97 (Ar. 1034).

¹²⁰ Tal conceptuación la merece quien ejecute en horario nocturno una parte no inferior a 3 horas al día o a un tercio de la jornada anual.

¹²¹ Sobre la naturaleza compensatoria de la jornada nocturna, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. pág. 231.

¹²² Vid., STSJ Cataluña 16/4/98 (Ar. 5570).

¹²³ Lo que constituye el objeto de la retribución específica no es el trabajo nocturno en sí sino las horas nocturnas, STS 1/12/97 (A.L., 694/1997); SSTSJ Sta. Cruz de Tenerife 24/5/99 (Ar. 2367) y 10/4/03 (A.L., 1308/2003).

¹²⁴ Norma que previene que el trabajo nocturno tiene una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva. Aunque su interpretación literal puede llevar a pensar que la cuestión de la retribución del trabajo nocturno queda remitida en bloque a la negociación colectiva Œvid., V. A. MARTÍNEZ ABASCAL: «La relación ley-negociación colectiva en la reforma de la normativa laboral: ¿Una adaptación del Derecho del Trabajo a la dimensión de la empresa?», R.L., núm. 15/16, (1995), pág. 82Œ, consideramos, sin embargo, que los graves problemas dogmáticos y prácticos que se derivarían de la ausencia de regulación convencional del régimen remuneratorio del trabajo en horario nocturno desautorizan esta opción.

¹²⁵ Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit., págs. 240-242.

¹²⁶ Con M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Duración del contrato...», cit. págs. 116-117; y L. MELLA MÉNDEZ: «Horario de trabajo», en AA.VV., La ordenación del tiempo de trabajo, cit. pág. 104.

¹²⁷ Vid., Fª. FUENTES RODRÍGUEZ: El papel del convenio colectivo tras la reforma laboral, Valencia, 1995, pág. 79.

¹²⁸ Con M. ALONSO OLEA: «Jornada de trabajo...», cit. pág. 85. En cualquier caso, el campo de actuación de los trabajos nocturnos por su propia naturaleza, calificación que no es asunto disponible por los interlocutores sociales Œvid., SSTSJ Cataluña 28/11/02 (Ar. 4183) y 18/12/98 (Ar. 4701); STSJ Castilla y León 24/7/01 (I.L., 1776/2001)Œ pasa a coincidir, casi de manera exclusiva, con funciones de vigilancia, asistencia o mantenimiento prestadas en circunstancias tales que permitan al factor nocturnidad desarrollar un relevancia tipificadora, vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. págs. 237 y 240.

¹²⁹ Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 149. En la doctrina judicial vid., STSJ Madrid 7/7/03 (Ar. 3489); STSJ País vasco 28/1/03 (Ar. 115357). Resolviendo sobre la validez de una cláusula convencional que obliga al empresario a instaurar turnos rotatorios y no le permite organizar turnos fijos, STSJ Andalucía 9/3/99 (Ar. 2715).

¹³⁰ Estas variaciones horarias constituyen la nota tipificadora del trabajo a turnos, vid., STSJ Andalucía 26/3/03 (Ar. 162631); STSJ Murcia 10/1/00 (Ar. 14). En nuestra doctrina científica, A. MURCIA CLAVERÍA: «Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo», en AA.VV., La reforma del mercado de trabajo, pág. 309.

¹³¹ Vid., J. GARCÍA GOMBAU: El trabajo a turno, Bilbao, 1991, pág. 36.

¹³² Vid., STS 25/10/02 (Ar. 10211). Con anterioridad, resolviendo un supuesto similar de forma diferente, STSJ Cataluña 10/1/00 (Ar. 5317).

¹³³ Vid., STSJ La Rioja 23/10/97 (Ar. 3495); STSJ Sta. Cruz de Tenerife 17/11/98 (Ar. 4882).

¹³⁴ Antes de 1994 se interpretaba que esta norma ni proscribía la adscripción a turnos fijos, con la excepción del nocturno, ni prescribía el sistema rotatorio, vid., A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», cit. pág. 145. También se le criticaba que los turnos pueden cubrir períodos inferiores a 24 horas y resulta absurdo que en su organización no haya que considerar criterios relativos a su rotación, con V. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ: «El trabajo a turnos», cit. pág. 262. Con estas pautas interpretativas, nuestros Tribunales venían considerando que existiendo más de un trabajador que realiza los mismos cometidos no puede uno gozar con exclusividad del turno más favorable, vid., STSJ Madrid 23/1/91 (Ar. 850).

¹³⁵ Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Horario de trabajo», cit. pág. 112.

¹³⁶ Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», cit. págs. 146-147.

¹³⁷ Vid., STS 18/9/00 (Ar. 8297); STS 30/4/01 (Ar. 5133); STSJ Aragón 10/4/01 (Ar. 1203); STSJ Castilla y León 10/6/03 (Jur. 2003/185285). En la misma línea, vid., SSTSJ Galicia 17/7/98 y Navarra 27/7/98 (A.L., 1794 y 1727/1998).

¹³⁸ Vid., STS 9/12/03 (Ar. 2003). Matizando esta afirmación, la práctica jurisdiccional evidencia que el calendario puede ser útil para suprimir ventajas horarias que no constituyan condiciones más beneficiosas, vid., STSJ Madrid 3/10/01 (Ar. 20564). Asimismo, ante una sucesión de convenios pueden existir desfases horarios, no siendo pocos los supuestos que demuestran que aunque la fijación empresarial del calendario comporte una alteración horaria, ésta no tiene por qué ser sustancial, vid., por ejemplo, STS 26/6/03 (A.L., 1379/2003); STS 23/9/97 (A.L., 242/1998); STSJ Castilla y León 22/9/03 (Ar. 1897/2004); SAN 4/10/99 (Ar. 4273).