Regulación «ex ante» y control «ex post»: la difícil relación entre propiedad intelectual y derecho de la competencia

AutorCarlos Andrés Uribe Piedrahita - Fernando Carbajo Cascón
Páginas307-330

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I Introducción

En la actualidad la relación entre el Derecho de la competencia y el Derecho de la propiedad intelectual (DPI) se encuentra alineada por objetivos convergentes en la mayoría de los campos; tanto desde la perspectiva de los incentivos a la competencia y de los beneficios a los consumidores (entiéndase esta observación en sus dos vertientes: la existencia de mejores productos y la producción de conocimiento para el dominio público), como desde el balance de los incentivos a la creación e innovación y al bienestar de los consumidores. Aun dándose una coordinación bastante amplia de objetivos entre los dos regímenes normativos, estas dos instituciones jurídicas son proclives a presentar roces, choques y/o distanciamientos que requieren análisis generales en cuanto al objetivo perseguido por cada bloque normativo para la creación de bienestar social. La correcta solución de posibles conflictos exige indagar en el alcance que conviene atribuir a cada cuerpo normativo en cada caso concreto, de acuerdo con los objetivos perseguidos por el legislador y la realidad de los mercados donde tiene lugar la controversia 1.

El Derecho de la competencia, en su sentido más pragmático de rivalidad, atiende fundamentalmente a la creación de eficiencias estáticas, es decir, al incremento de la oferta de bienes y servicios que traiga como consecuencia una disminución en los precios por la participación real o potencial de nuevos agentes en el mercado. Pero esto no significa que el incentivo legal de monopolios, en concreto por medio de derechos exclusivos de propiedad intelectual, no contribuya también a la consecución de eficiencias para el conjunto de la sociedad. En sentido teleológico, la consecución de monopolios de facto o de iure (mediante el reconocimiento de derechos de exclusión) permite crear los incentivos

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necesarios para que los agentes económicos desarrollen productos innovadores, pues el monopolio les garantiza la obtención de beneficios mayores a los que tendrían en un mercado competitivo, al tiempo que la sociedad se beneficia indirectamente del desarrollo cultural, tecnológico y social que trae consigo la inversión en nuevas e innovadoras prestaciones. En tales situaciones las eficiencias estáticas dejan paso a las eficiencias dinámicas, esto es, a la creación de bienestar por motivos relacionados con las inversiones y el desarrollo de nuevos productos, donde los consumidores estarían dispuestos a transferir parte de su bienestar a los productores.

Para la adecuada comprensión de la interdependencia entre el Derecho de la competencia y los derechos de propiedad intelectual, es preciso entender que el alcance y nivel de intervención de ambas disciplinas se encuentra fuertemente influenciado por interpretaciones directamente relacionadas con una política económico-industrial específica. Ello ha dado lugar a un método hermenéutico trasnacional. Así, al margen de consensos básicos en los objetivos perseguidos y en la metodología que se pretende seguir en la actualidad para darle contenido a dichos objetivos (teoría de los efectos económicos de los comportamientos frente a la de la ilicitud basada en la forma de los comportamientos), la valoración y aplicación específica del Derecho antitrust a comportamientos conflictivos amparados en derechos exclusivos de propiedad intelectual, presenta diferencias muy marcadas entre el Derecho de la competencia aplicado en Estados Unidos y el derecho de la competencia aplicado en la Unión Europea 2. Ejemplos importantes de estas diferencias de criterios se encuentran, particularmente, en la valoración del abuso de posición dominante en prácticas relacionadas con negativas a contratar.

En relación con las políticas de innovación, que tienen por objeto la creación de incentivos a los agentes privados para que inviertan en creaciones culturales, investigación y desarrollo para contribuir ulteriormente a la creación de bienestar general en la sociedad, una de las preocupaciones centrales de la actividad legislativa se debería concentrar en proporcionar y mantener los balances entre dos derechos contrapuestos: de un lado, el derecho a competir por la innovación de nuevos productos y obtener retorno económico del valor que la innovación genera en la sociedad; de otro, la protección de las creaciones técnicas, de forma o artísticas que se dan a conocer al público, considerándose tanto la prohibición de apropiación de contenidos como el flujo del conocimiento contenido en los mismos desde los agentes privados al conjunto de la sociedad 3. Como veremos,

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la interdependencia normativo-teleológica entre Derecho de la competencia y derechos de propiedad intelectual tiene lugar desde diferentes planos de actuación. A priori, en la estructura interna de los derechos de propiedad intelectual («ex ante»/«ad intra»), que incentivan la inversión de tiempo, esfuerzo y recursos económicos en la creación de nuevos bienes inmateriales mediante la promesa de un derecho exclusivo y excluyente sobre los contenidos resultantes de la creación, al tiempo que incorporan normas de carácter netamente procompetitivo orientadas a facilitar el acceso en condiciones limitadas a los bienes inmateriales protegidos para estimular el desarrollo de bienes y servicios complementarios o alternativos por competidores, así como el disfrute de los mismos por el conjunto de la sociedad. A posteriori, mediante la intervención externa del derecho de la competencia («ex post»/«ad extra») para corregir abusos o excesos de comportamientos de mercado sustentados sobre la posición monopólica que garantiza la titularidad de un derecho de propiedad intelectual 4.

II Función económica de la propiedad intelectual. Justificaciones «ex ante» y «ex post» de los derechos de propiedad intelectual

Es conocido que los bienes inmateriales responden a las características de los bienes públicos, donde la particularidad de no exclusión del bien señala la posibilidad de que diferentes sujetos puedan ofertar y usar el bien al mismo tiempo sin alterar las propiedades del mismo, mientras que la característica de no rivalidad permite que el bien en sí mismo no se deteriore o disminuya por el uso que diferentes agentes económicos y consumidores realicen sobre el bien al mismo tiempo. Por eso se hace necesaria la intervención estatal para reconocer un derecho de propiedad especial que garantiza un poder monopólico o de exclusión de terceros en la explotación y disfrute del bien inmaterial protegido, creando así una escasez artificial que sirve al mismo tiempo como estímulo para la innovación en otros bienes inmateriales alternativos. Conocidos, además, los efectos positivos externos que la propiedad intelectual produce como incentivo a la innovación 5, resulta especialmente palpable la función social de la propiedad en la estructura íntima de estos derechos, la cual actúa como límite endógeno general al Derecho de propiedad 6. Sin embargo, este reconocimiento

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en materia de propiedad intelectual y su función social se realiza en abstracto y requiere que en la legislación ordinaria se precisen las propiedades de noexclusión y de no-rivalidad asociadas a su naturaleza, así como el alcance y las condiciones precisas de la función social establecida como requisito endógeno fundamental de la propiedad intelectual.

Desde su condición de derechos que atribuyen a su titular un poder de exclusión y disposición sobre los bienes inmateriales protegidos (derechos de atribución) por medio de leyes concretas promulgadas en función de la naturaleza concreta del bien inmaterial protegido (patentes, marcas, derechos de autor y conexos, diseño industrial, variedades vegetales, topografías de productos semiconductores), se pone de manifiesto la función socioeconómica esencial de los derechos de propiedad intelectual como incentivos para la eficiente asignación de recursos en la creación y administración de bienes inmateriales, en beneficio de sus titulares, de la competencia y de los consumidores (bienestar general agregado) 7.

La justificación económica que prescribe las bondades de los regímenes de propiedad intelectual justifica la naturaleza correctiva de dichos ordenamientos frente al fallo específico de mercado que se presenta en los «bienes públicos». Esto es, al considerarse que los bienes inmateriales que protege la propiedad intelectual pueden ser traducidos en información (entendida lato sensu), copiados libremente y usados por cualquiera sin excluir el uso que otras personas puedan hacer de ellos, los bienes inmateriales adquieren la condición de bienes públicos «informacionales» («public informational goods») ilimitadamente reproducibles, lo que complica el control de acceso y uso de los mismos por parte de su creador o legítimo titular. Así, el principal efecto de la atribución de un derecho de propiedad intelectual por el ordenamiento se manifiesta en la constitución de barreras legales que impiden el apoderamiento de la información por medio de la copia y su difusión sin límites, generando una escasez artificial (legal) sobre bienes inmateriales que cumplan unas condiciones básicas de protección (novedad, originalidad, singularidad, distintividad, etc.) que garantiza a los creadores oportunidades para...

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