Regulación general del comiso en la legislación penal española
| Autor | Teresa Aguado Correa |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Doctora en Derecho |
1. INTRODUCCIÓN
La regulación general del comiso se encuentra en los artículos 127 y 128 CP si bien, aparte de estos preceptos, encontramos en el Libro II algunos artículos que incorporan una regulación específica del comiso. Así, en el artículo 374 CP se contempla una regulación específica del comiso para los delitos de tráfico de drogas 44; en el artículo 385 CP se aclara que el vehículo a motor o el ciclomotor se considera instrumento del delito en el relación con el denominado delito de «conducción suicida» (art. 384) 45 y, finalmente, en el artículo 431 CP se prevé el decomiso de las dádivas, presentes o regalos entregados por el particular, en todos los supuestos de tráfico de influencias y de cohecho. También lo encontramos previsto en algunas Leyes Penales Especiales 46, como la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando o la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas. Puesto que de todos ellos no nos podemos ocupar, al exceder las pretensiones de este trabajo, únicamente prestaremos especial atención a aquellos artículos que mayores problemas plantean: los artículos 127, 128 y 374 CP y el artículo 5 LO 12/1995.
2. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL COMISO EN EL CÓDIGO PENAL. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Tras la regulación de las penas, de las medidas de seguridad y de la responsabilidad civil derivada del delito, dedica el Código Penal el Título VI del Libro I a la regulación «De las consecuencias accesorias» 47. En este Título, integrado por tres artículos, se contemplan el comiso de efectos e instrumentos del delito, el comiso de las ganancias provenientes del delito (artículo 127 CP) 48, el principio de proporcionalidad en relación con el comiso de efectos e instrumentos (art. 128 CP) y una serie de consecuencias accesorias que inciden de forma fundamental en el ámbito societario (art. 129 CP).
Como ha sido puesto de manifiesto por algunos autores 49, no se pueden encontrar respuestas unitarias a las múltiples cuestiones que se plantean en relación con estas consecuencias accesorias 50. Lo único que está claro es que el legislador ha decidido reunir en un mismo título el comiso y algunas de las medidas que se encontraban dispersas en el Libro II del derogado Código Penal 51, que al no estar previstas en el catálogo de penas y medidas de seguridad suscitaban dudas acerca de su admisibilidad y su naturaleza. De esta manera, se logra mejorar, al menos, la sistemática del texto legal 52.
Uno de los problemas que más preocupa a la doctrina es la de su naturaleza, y no es para menos, porque como muy acertadamente ha afirmado ZUGALDÍA ESPINAR 53, la discusión sobre la auténtica naturaleza es «Una discusión que no se plantea por puro deleite intelectual o dogmático a modo de discusión sobre el sexo de los ángeles, sino porque la opción que conlleva tiene importantes consecuencias prácticas».
Puede que el legislador no se haya pronunciado expresamente sobre la naturaleza de estas consecuencias accesorias de manera consciente 54 -al no corresponderle resolver los debates doctrinales 55-, pero lo cierto es que el legislador no le ha puesto nada fácil a la doctrina su tarea 56. No olvidemos que ha agrupado bajo la rúbrica «De las consecuencias accesorias»: el comiso de efectos e instrumentos -que anteriormente era considerado tanto una pena accesoria como una medida de seguridad-; el comiso de ganancias -consecuencia que afecta ahora a todos los delitos y faltas dolosos- y una serie de medidas que afectan a la personas jurídicas. Quienes sí se pronunciaron expresamente sobre la naturaleza de esta serie de consecuencias fueron los autores del Proyecto de Código Penal de 1992, de 23 de septiembre, quienes en la Exposición de Motivos afirmaron que dentro de este Título se recogían «medidas que, sin dudar de su carácter represivo, no tendría fácil acomodo ni entre las penas, ni entre las medidas de seguridad pues en ocasiones son adiciones posibles a las penas o medidas directamente derivables del hecho cometido, y en ocasiones son reacciones frente a quienes, como ocurre con sociedades o empresas no son aptas para soportar las penas o medidas de seguridad. Entre las primeras se encuentra el comiso...».
En el seno de nuestra doctrina hay tantas opiniones sobre la naturaleza de las consecuencias accesorias que «prácticamente se agotan todas las que son imaginables, y en todos los casos hay una pacífica coincidencia en que resulta más fácil decir lo que no son las consecuencias accesorias que lo que son» 57.
Así, en relación con el comiso de los efectos e instrumentos y el comiso de ganancias, regulados conjuntamente en el artículo 127 CP, se afirma que no son penas ni tampoco medidas de seguridad. No se trata de penas puesto que no guardan proporción ni con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor, pudiendo llegar a imponerse a terceros no responsables del delito 58. Por otra parte, no aparecen en el catálogo de penas recogido en el artículo 33 CP ni se encuentran sometidas a las reglas generales de determinación de las penas (arts. 61 y ss.) 59. Incluso la previsión del comiso de efectos e instrumentos entre las consecuencias accesorias ha sido interpretada como denotativa de la intención del legislador de apartar las consecuencias accesorias de las penas, puesto que con anterioridad venía contemplado en el artículo 27 CP como pena accesoria 60.
Lo cierto es que esta caracterización formal como pena es la que más graves problemas ha generado, problemas que el legislador ha intentado salvar, aun cuando no lo ha conseguido 61, a través de su consideración como consecuencia accesoria. Entre los principales problemas que han sido denunciados reiteradamente por la doctrina, nos encontramos con el hecho de que únicamente se podía imponer al sujeto culpable, quedando excluido en aquellos casos en los que el sujeto a pesar de haber cometido un hecho típico y antijurídico, no había actuado culpablemente. Por otra parte, y dado el carácter personalísimo que se predica de las penas y la transmisión de la propiedad al Estado que implica, el comiso de efectos e instrumentos exclusivamente podía recaer sobre cosas que fuesen propiedad del que hubiere sido condenado como responsable criminal, excluyéndose del comiso de aquellos efectos o instrumentos que fuesen propiedad de un tercero que no hubiese sido declarado responsable criminal en concepto de autor, cómplice o encubridor 62.
Tampoco son medidas de seguridad puesto que no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad criminal del sujeto al que se aplican -fundamento de cualquier medida de seguridad (art. 6.1 CP) 63-, ni se prevé el respeto de ninguna de las garantías (vicarialidad, proprocionalidad, etc.) que el legislador exige cuando se trata de imponer medidas de seguridad 64.
En último lugar, tampoco el comiso es una consecuencia reparatoria derivada del delito, puesto que no tiene como fin la indemnización, la reparación ni la restitución 65. Diferencia que ha sido resaltada por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 1997, al afirmar en relación con la vieja y la nueva regulación del comiso de efectos e instrumentos que «En ambos Códigos, por tanto es cosa distinta de la responsabilidad civil ex delicto. Importa destacarlo, así, por la reiterada referencia que la parte recurrente hace a la responsabilidad civil, en el desarrollo de los motivos examinados. La responsabilidad civil constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador...».
Por su parte, el artículo 129 del CP contempla una serie de medidas cuyo común denominador es recaer sobre personas jurídicas, pero cuya naturaleza jurídica es discutida, ya que el legislador ha dejado abierta esta cuestión al considerarlas consecuencias accesorias. La doctrina, en un principio, las caracterizó como medidas de seguridad 66 -incluso en los Proyectos de Código Penal se incluían entre las medidas de seguridad 67-, pero esta postura tropezaba con la tesis dominante según la cual las medidas de seguridad constitucionalmente legítimas iban unidas a las personas físicas 68. Este motivo llevó a cierto sector doctrinal a afirmar que se trata de medidas que se asemejan a las medidas de seguridad administrativas 69, pero no faltan los autores que afirman que nos encontramos ante auténticas penas 70. También hay quien las considera una modalidad del comiso 71, postura que no compartimos puesto que a pesar de que se encuentre regulados en el mismo Título, hay suficientes diferencias como para afirmar que estas consecuencias poseen autonomía frente al comiso 72.
Lo único que se tiene claro en relación con estas consecuencias accesorias es su finalidad, al venir contemplada expresamente en el artículo 129.3 CP en los siguientes términos: «Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientada a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma» 73. Son, por consiguiente, medidas de carácter preventivo 74 cuya finalidad es impedir que determinadas entidades jurídicas puedan seguir desarrollando su actividad en el tráfico, cuando a menudo su creación y funcionamiento ha tenido como único objeto social tácito la comisión de infracciones penales 75.
Sin perjuicio de que a lo largo de este trabajo profundicemos un poco en la naturaleza del comiso de efectos e instrumentos y el comiso de ganancias, adelantaremos que desde nuestro punto de vista las consecuencias accesorias tienen carácter de sanción penal -aun cuando no se pueda afirmar que nos encontramos ante una pena 76 o una medida de seguridad 77- ya que son impuestas por un órgano...
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