La regulación del child grooming en el código penal español tras la reforma de la lo 1/2015, de 30 de marzo

AutorAna Mª Pérez Vallejo - Fátima Pérez Ferrer
Páginas124-139

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1. Introducción

El delito de child grooming -tipificado ahora tras la reforma de 2015 en el artículo 183 ter 1 CP-, prevé un fenómeno delictivo que acecha a los jóvenes usuarios de las nuevas tecnologías, y su tenor literal establece que: "El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciseis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que la propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño"192.

Se establece, pues, una modalidad delictiva de estructura compleja -que no es en absoluta desconocida en el marco del Derecho Comparado-, y que por la forma en que aparece descrita, y el carácter sobrevenido de su enumeración, despierta algunos recelos sobre su adecuación y legitimidad193. En este contexto, y de acuerdo con la justificación de la enmienda que propuso su inclusión en la reforma de 2010, el legislador trata de adelantar la intervención penal a su-

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puestos que estructuralmente tienen rasgos en común con los actos preparatorios de los delitos sexuales a cuya comisión se orienta, pero cuya gravedad excede de la propia de éstos194.

Por lo que respecta a las modificaciones llevadas a cabo en este delito, la Ley Orgánica de 2015 no ha cambiado sustancialmente respecto de lo que se preveía en la primera versión del Anteproyecto de 2012, aunque si es cierto que se ha limitado la remisión genérica a los delitos sexuales cuya comisión constituye la finalidad última del sujeto. Así, si en la segunda versión del Anteproyecto se indicaba que éstos podían ser cualquiera de los previstos en los artículos 178 a 183 y 189 del Código Penal, en la versión final aprobada del artículo 183 ter 1, se incluyen únicamente los delitos previstos en los artículos 183 y 189 respectivamente, suprimiendo la referencia a los artículos 178 a 182 del mismo texto punitivo195.

Otro de los aspectos objeto de modificación, ha sido el relativo a la edad del sujeto pasivo, que coincide con la de aquél al que no se reconoce capacidad para consentir en materia sexual. De este modo, si en la LO 5/2010 y en la primera versión del artículo en el Anteproyecto eran menores de 13 años, en la segunda versión del mismo pasaron a ser sujetos pasivos del artículo 183 ter los menores de 15 años para acabar siéndolo en la redacción final del artículo 183 ter 1, los menores de 16 años. A nuestro juicio, una vez más, nos encontramos ante una modificación que adecúa la protección penal de los menores frente a este tipo de conductas a la realidad criminológica de las mismas, en el sentido ya demandado por un sector importante de la doctrina penal.

Sin embargo, han quedado al margen de su incorporación en el precepto otras cuestiones también demandadas. Tanto es así que en el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto, éste se lamenta de la nula aplicabilidad que ha tenido el delito de child grooming por sus

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problemas técnicos e interpretativos, apelando a que se aproveche la reforma para ponerle remedio.

2. Análisis del tipo delictivo

En una primera aproximación, bajo la denominación de child groomig podría describirse un proceso gradual, -que puede durar semanas, e incluso meses-, mediante el que un sujeto establece una relación de confianza con menores, enmascarada como de amistad, que deriva en un contenido sexual, en la que abundan los regalos y las muestras de atención y afecto, y cuya finalidad última, es la de aumentar la vulnerabilidad del menor, favoreciendo de este modo la comisión de un delito sexual196.

Desde un punto de vista político-criminal, una de las cuestiones más controvertidas es, sin duda, la determinación del interés o bien jurídico protegido en este tipo delictivo. La problemática relativa a la delimitación del objeto de tutela sigue siendo una de las más complejas de cuantas se presenta en la interpretación de este y otros tipos delictivos, ya que la intervención del Derecho Penal, como respuesta más contundente del Estado frente al individuo, sólo puede verse justificada si resulta necesaria en aras a la protección de las condiciones fundamentales de la vida en común, y para evitar ataques especial-mente graves dirigidos contra las mismas que posean una efectiva capacidad lesiva, ya que de lo contrario, dicha respuesta podría considerarse no proporcionada.

Las diferentes corrientes doctrinales vertidas sobre este aspecto se pueden agrupar en tres grupos claramente diferenciados. En primer lugar, nos encontramos con autores como GASCÓN TASCÓN que consideran que el tipo previsto en el artículo 183 bis es un delito pluriofensivo, ya que se ven afectados dos bienes jurídicos: por una parte, -como bien jurídico individual e inmediatamente protegido-, la indemnidad sexual del concreto menor sobre el que el sujeto activo realiza la conducta típica, y por otra, como bien jurídico colectivo y mediatamente protegido, la seguridad de la infancia

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en la utilización de las TIC197. En segundo lugar, podrían señalarse aquellos autores -los menos-, que consideran que nos encontramos ante un único bien jurídico que no se identifica con la indemnidad sexual. Así, para CUGAT MAURI parece que el objeto de tutela previsto en este delito no pertenece al ámbito de la sexualidad, sino que se identificaría con el derecho a la dignidad o a la integridad moral del menor que resultaría afectado en el momento en que el sujeto activo realiza la conducta descrita en el tipo penal198. Y en tercer lugar, la doctrina mayoritaria, al afirmar que el único bien jurídico protegido como justificación del tipo es la indemnidad sexual del menor que a través de la conducta prevista en el artículo 183 ter 1 se pone en peligro199.

Ya en la propia Exposición de Motivos de la LO 5/2010 se señala la idea de que mediante estas conductas "se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor". En efecto, como parece derivarse de su lectura, su contenido tiende a tutelar el proceso de formación del menor en materia sexual dentro del libre desarrollo de su personalidad, para evitarle que sea sometido a prácticas potencialmente perturbadoras que impidan una adecuada educación sexual y anulen o limiten el ejercicio de una auténtica libertad sexual del niño, capacidad de decidir libremente sobre sus preferencias en cuestiones relativas al sexo, al alcanzar la edad de dieciséis años, cuando tenga o no que prestar su consentimiento en las relaciones sexuales que, eventualmente, pudiera tener200.

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Por todos es sabido, que desde el punto de vista psicológico, las conductas sexuales con menores conllevan importantes riesgos de tipo emocional, sufriendo secuelas de este tipo, incluso patologías clínicas durante los años siguientes al comportamiento sexual en cuestión. Los trastornos que pueden llegar a sufrir tales menores conllevan un mayor riesgo a desarrollar problemas interpersonales y psíquicos como estrés postraumático, sentimientos de desconfianza relacional con los adultos, inestabilidad emocional, baja autoestima, ansiedad, angustia, miedo, etc. Así las cosas, es obvio que los efectos del acoso en la víctima pueden ser devastadores, ya que ésta padece una injerencia arbitraria en su espacio vital que menoscaba no sólo su indemnidad sexual, sino también, -en el caso concreto de los menores de trece años-, el proceso de formación de su propia personalidad.

En cuanto a los sujetos, de la redacción del precepto se infiere que esta modalidad delictiva puede ser realizada por cualquier persona, por lo que nos encontramos ante un delito común, donde no se exige ninguna cualificación especial de ésta. A priori, el tipo podría realizarlo no sólo un adulto, sino también un menor con edad comprendida entre los catorce y los dieciocho años201, aunque lógicamente al tratarse de un menor de edad, no respondería con las penas previstas en el artículo 183 ter 1, sino que le sería de aplicación alguna de las medidas previstas en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, norma aplicable -como ya ha sido puesto de manifiesto- para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos en el Código Penal o en las leyes penales especiales. A nuestro juicio, este planteamiento podría no corresponderse con la argumentación utilizada por el legislador en la ya citada Exposición de Motivos de la LO 5/2010, aunque si hubiera querido criminalizar únicamente

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la conducta de un adulto, tendría que haberlo previsto de forma específica202.

Dado que el tipo penal se refiere a contactar con un menor de dieciséis años, el sujeto pasivo que ve afectada su indemnidad sexual, sería aquel menor de esta edad-. De acuerdo con esta premisa, -según algunos autores-, podría afirmarse que el bien jurídico protegido tiene un doble carácter: el individual, en relación con este menor; y el supraindividual, en relación con la protección de la infancia, ya que estas conductas no pueden considerarse aisladas y solo en relación con un menor concreto, sino contra la infancia en general, a la que hay que proteger frente a este tipo de comportamientos203.

Antes de examinar alguno de los puntos de mayor discusión, debe destacarse, ab initio, que se trata de un delito cuyo concreto contenido de injusto es difícil de precisar, al margen de sus...

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