El nuevo Reglamento Roma-III: Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio

AutorJuan José Alvarez Rubio
Páginas249-274

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I Consideraciones introductorias

Un nuevo Reglamento Comunitario, el nº1259/2010, de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DOCE, 29 de diciembre de 2012) (en adelante, Reglamento Roma-III) ha venido a sumarse al elenco de normas de derecho internacional privado que nos llega desde Europa, y que va a incidir (incide ya, de hecho desde su entrada en vigor el pasado 21.6.2012) en la manera de trabajar en relación a las crisis matrimoniales transfronterizas por parte de los operadores jurídicos. El 21 de junio de 2012 entró en vigor para España el citado Reglamento RomaIII. España se incorporó así a una iniciativa protagonizada inicialmente por quince Estados de la Unión para alcanzar una regulación común en materia de determinación de la Ley aplicable a la separación y al divorcio –no a la nulidad y a sus efectos–, iniciativa que ha culminado con ese Reglamento. Su aprobación se alinea, según explica el apartado 1 del preámbulo del Reglamento, con ese espacio de libertad, seguridad y justicia que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea trata de alcanzar y que toma como norte garantizar, dentro de ese espacio, la libre circulación de personas.

Los importantes movimientos migratorios de personas que pese a la crisis siguen teniendo lugar en la actualidad revelan una gran movilidad social motivada por razones económicas, culturales, políticas o de otra índole. En la Unión Europea la movilidad social es promovida por sus instituciones Comunitarias con el fin de garantizar a los ciudadanos europeos –todos los nacionales de los países miembros de la UE– la libre circulación y establecimiento dentro del espacio comunitario. Esto significa que las personas y las familias pueden libremente cambiar su residencia estableciéndola en cualquiera de los países

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pertenecientes a la Unión Europea, teniendo acceso a la educación, al trabajo por cuenta propia o ajena, a la salud, a casarse y fundar una familia, etc. en iguales condiciones que los nacionales del país de acogida con las limitaciones fundadas en razones de orden público, seguridad pública y salud pública.

Pero para hacer efectivo el derecho de libre circulación de las personas y sus familias las instituciones comunitarias trabajan arduamente para mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia en la UE, estableciendo normas uniformes que se deben aplicar en todos los Estados miembros. Porque para gran parte de la legislación de los países comunitarios y entre ellos para el Derecho español, la nacionalidad de la persona le acompaña allí donde vaya respetando así su identidad nacional y cultural. Su nacionalidad determina el derecho que regula, entre otras materias, su capacidad, su estado civil, los efectos del matrimonio, las relaciones paternofiliales, la sucesión o la separación y el divorcio. Es decir que la legislación del país del que se es nacional (ley personal) fija el estatuto personal y familiar de la persona, y, si bien se respeta la identidad nacional, la aplicación de Derecho extranjero por los tribunales es complicada, costosa, lenta y no siempre resuelve el conflicto de acuerdo con lo esperado por los ciudadanos.

En el ámbito de la Unión Europea (en adelante, UE), las libertades de circulación y establecimiento han facilitado la movilidad de los ciudadanos entre los Estados miembros, dando lugar a un importante aumento de matrimonios “internacionales” y, consecuentemente, también al incremento de los divorcios “internacionales”. La disparidad normativa entre los Estados miembros de la UE es evidente, lo cual, unido al hecho de que los ciudadanos de la Unión y también los nacionales de terceros Estados pueden verse implicados en una crisis matrimonial internacional en el territorio de la UE, supone un obstáculo para la realización de las libertades de la Unión, principalmente en lo referido a la libertad de circulación de las personas, contraviniendo así los principios del Derecho de la UE.

Un significativo número de personas se ven enfrentados a los problemas que, desde el punto de vista del Derecho internacional privado (en adelante, DIPr), plantea una crisis matrimonial en la que concurren elementos internacionales, distorsiones que derivan, principalmente, de la necesidad de determinar cuál es la autoridad ante la que plantear su problema, concretar la legislación que va a ser aplicada por dicha autoridad para resolver el caso, y conseguir que la decisión adoptada en un Estado pueda también

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desplegar sus efectos más allá de sus fronteras. Las respuestas a tales cues-tiones vienen dadas por las normas de DIPr que regulan, respectivamente, la competencia judicial internacional, los conflictos de leyes y la validez extraterritorial de decisiones, pero, dada la diversa regulación que reciben tales cuestiones en los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión, los obstáculos para conseguir la libre circulación de las decisiones dictadas en el territorio de la UE son notables.

La Conferencia de La Haya de DIPr ya intentó alcanzar alguna solución mediante la elaboración de dos instrumentos internacionales: el Convenio de de 12 de junio de 1902 para regular los conflictos de leyes y de jurisdicciones en materia de divorcio y de separaciones de cuerpos y el Convenio de 1 de junio de 1970 sobre el reconocimiento de divorcios y de separaciones legales, pero el éxito alcanzado por ambos ha sido muy escaso: el primero entró en vigor el 30 de julio de 1904 y, aunque fue ratificado por casi todos los Estados que eran miembros de la Conferencia en aquel momento, fue rápidamente denunciado por algunos de ellos y a partir de la década de los años 60 del siglo XX, por casi todos, pues sólo Portugal y Rumanía no lo han denunciado; la relevancia del segundo tampoco es excesiva, puesto que en la actualidad únicamente son Estados partes en el mismo Australia, China, Chipre, Dinamarca, Egipto, Estonia, Finlandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Eslovaquia, Suecia, Suiza y República Checa, y además, ha sido sustituido, en las relaciones entre los Estados miembros de la UE, por el Reglamento (CE) nº 2201/2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, por lo que la aplicabilidad actual de este Convenio es muy reducida o prácticamente nula. Quizás la reticencia de los diversos Estados hacia la normativa convencional existente venga dada por el hecho de que, en la mayoría de los casos, supone un cambio radical respecto a la normativa estatal vigente en cada uno de ellos.

En las circunstancias actuales resulta imprescindible establecer mecanismos que permitan la eficacia extraterritorial de decisiones entre los Estados miembros de la UE, por lo que, como es sabido, las instancias comunitarias han elaborado normas uniformes para determinar la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y para permitir la libre circulación de decisiones judiciales en todo el territorio de la Unión.

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Así, el Reglamento (CE) nº 1347/2000, de 29 de mayo de 2000 (en adelante, Reglamento 1347/2000), ya establecía normas sobre competencia judicial internacional y eficacia extraterritorial de resoluciones judiciales en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, pero no incluía normas sobre ley aplicable, y la entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (en adelante, Reglamento 2201/2003), que sustituye al anterior, no supuso ningún cambio en este aspecto, pues tampoco introdujo normas sobre ley aplicable, sino que únicamente estableció modificaciones en lo referente a la responsabilidad parental.

La conjunción de la ausencia de normas de conflicto de leyes uniformes con la posibilidad de presentar la demanda de divorcio ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros en virtud de las disposiciones del Reglamento 2201/2003 ha propiciado numerosas situaciones problemáticas, tales como la falta de seguridad y previsión jurídica, puesto que las diferencias existentes entre las normas de conflicto de leyes nacionales hacen que a los cónyuges les resulte muy difícil predecir, con cierta seguridad, cuál será la legislación que el juez aplicará para resolver su crisis matrimonial.También se ha planteado un problema de falta de flexibilidad, dado que las diferentes normas estatales de conflicto de leyes, salvo raras excepciones (Bélgica, Países Bajos y Alemania) no suelen ofrecer a los cónyuges la posibilidad de elegir la ley aplicable, lo que puede llevar a la aplicación de una legislación con la que el matrimonio sólo esté vagamente vinculado, dando lugar a un resultado que no responda a las legítimas expectativas de los cónyuges.

Igualmente se ha planteado el problema de la “carrera a los tribunales” y del llamado Forum Shopping, es decir, que uno de los cónyuges acuda a un órgano jurisdiccional para interponer su demanda de divorcio antes de que lo haga el otro cónyuge para asegurarse así que el proceso se regirá por un determinado ordenamiento jurídico que favorezca sus intereses. Tal actuación puede tener consecuencias negativas para el...

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