Registro de cláusulas abusivas

AutorCarlos Ballugera Gómez
CargoRegistrador de la Propiedad

Con ese título se alude en realidad al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que da publicidad oficial no sólo a las cláusulas abusivas, es decir, no sólo a las sentencias de nulidad o no incorporación de condiciones generales, sino también a los formularios de las mismas que las empresas predisponentes usan o se proponen usar en el tráfico1.

A día de hoy el Registro en cuanto da publicidad a los formularios, es voluntario, su publicidad depende de la voluntad de la empresa, la cual mediante el depósito se sujeta a un conjunto de efectos o cargas, que como es natural nadie asume voluntariamente, lo que ha dado lugar al escaso uso de este Registro por los profesionales.

Pero el Registro da publicidad también a las sentencias y, aunque personalmente lo considero obligatorio según el claro texto del art. 22 LCGC, el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario recuerda esa obligación ya existente y la impone expresamente otra vez a los órganos judiciales mediante la reforma del art. 212. 5 LEC.

El RCGC ha tenido, desde su creación por el artículo 11 LCGC, una existencia poco conocida. Inicialmente fue acogido con hostilidad por un sector de la doctrina, su reglamento fue impugnado por diversos estamentos notariales. Hoy algunos hablan de fracaso del Registro, otros piden su supresión. Sin embargo, el RCGC es un instrumento importante al servicio de la transparencia del mercado masivo. ¿Por qué? En las siguientes líneas voy a intentar demostrarlo.

1. - Un instrumento al servicio de la transparencia en el mercado

Pero ¿qué es la transparencia en la contratación? Supongo que cada cual tiene su idea de ella, la mía no es diferente del entendimiento común de la gente, lo claro es lo fácil de entender2.

La claridad es un valor antiguo en nuestro Derecho, como testimonia el art. 1281 CC al abrir el capítulo de interpretación de los contratos de nuestro vigente y sabio Código civil. Todo el conjunto de reglas de interpretación del CC están orientadas a salir de la ambigüedad en el contrato en general.

Por lo que toca a la claridad en el contrato por adhesión, por más que el principio de transparencia sea difícil de formular es un principio de Derecho europeo que la Directiva 93/13/CEE recoge en su art. 5. En Derecho español, lo encontramos en los arts. 5 y 7 LCGC y también en los arts. 60 y 80.1 a) y b) TRLGDCU. En particular no podemos olvidar el art. 60.1 donde el legislador español de manera original, concisa, brillante, general y sencilla, da carta de naturaleza al principio de transparencia en el contrato de consumo y plasma con una precisión notable las obligaciones legales de transparencia material, refrendadas, a partir del principio de buena fe, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En general, en la contratación masiva la transparencia tiene sentido en cuanto la buena fe impone al predisponente, introductor unilateral del contenido contractual, un conjunto de requisitos de transparencia, requisitos, que por las razones que veremos, toman la forma de obligaciones legales semiimperativas de información previa al contrato.

Frente a la tradicional regla del "caveat emptor", según la que cada cual debía espabilarse para enterarse de los aspectos relevantes de lo adquirido, en el contrato de consumo, se establecen un conjunto de obligaciones legales de información previa al contrato, un conjunto de requisitos u obligaciones de transparencia, que básicamente consisten en la comunicación de este o aquel aspecto del contenido contractual por el profesional predisponente al adherente antes de que éste quede obligado por el contrato.

2. - Desigualdad y reequilibrio

En el contrato por adhesión, el predisponente y el adherente están en desigualdad, desigualdad que es también desigualdad de información. El banco sabe, el cliente no. Por eso el legislador interviene para reequilibrar el contrato y lo hace imponiendo al profesional predisponente obligaciones legales de información previa al contrato, que son comunicaciones del banco al cliente, que rebajan su poder contractual y aumentan el del adherente. Por eso la protección en este ámbito es poner obligaciones al predisponente y no al adherente.

Al contrario, la imposición al adherente en el Proyecto de ley de regulación de los contratos de crédito inmobiliario de obligaciones de conocer o de presentarse ante el notario es un procedimiento humillante para la persona adherente y pro bancario que no podemos entender.

No podemos entender que en una norma que pretende reequilibrar el contrato aumentando el poder contractual del adherente en perjuicio del predisponente, se haga lo contrario y se aumente el poder del banco predisponente en perjuicio del adherente, dando lugar así a un mercado mucho más desequilibrado y propicio para los abusos de los más fuertes.

La necesidad de que el legislador actúe e intervenga se debe a que en el mercado antes de contratar las partes son libres y no pueden ser obligadas a nada sin su consentimiento. Como quien detenta la información no tiene una obligación de informar se atiene a la regla del "caveat emptor" y en salvaguarda de sus intereses no informa. Para que informe es necesaria no sólo la regla de la buena fe, sino el establecimiento de obligaciones legales concretas que impongan la comunicación al predisponente en beneficio del adherente.

De ese modo se disminuye el poder del predisponente y se aumenta el del adherente, reequilibrando las fuerzas del mercado y permitiendo que haya juego al contratar, con lo que se posibilita que los contratos sean equilibrados, respetando a la vez el juego de las fuerzas del mercado. La transparencia es un elemento que contribuye así, decisivamente, a que el contrato por adhesión sea equilibrado.

Por tanto, lo característico de la transparencia es que su articulación se hace mediante la imposición al predisponente de una obligación legal de información previa al contrato. Hay muchas, pero para entender el RCGC tomaremos la transparencia en esa su expresión más general.

Lo relevante es que lo que el intérprete o el juez hacen por medio del control de transparencia no es mirar el contenido contractual desde el punto de vista de los vicios del consentimiento, desde el punto de vista de lo que subjetivamente sabe el adherente individual, sino que lo miramos objetivamente, desde el punto de vista de lo que puede conocer el adherente medio.

Eso nos lleva al punto de vista de comprobar si el predisponente ha cumplido los requisitos de transparencia, si ha cumplido sus obligaciones legales de información previa al contrato. Al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en su conocida sentencia de 18 junio 2012.

La contravención de esa obligación legal de información previa al contrato, en cuanto es contravención de una norma imperativa, determina, conforme al art. 8.1 LCGC, la ineficacia de la acción contraventora, la invalidez de la condición general deficitaria de información.

Esta contravención se produce fundamentalmente por la divergencia entre el contenido de la información previa al contrato y el contenido impuesto del contrato mismo.

Tras la contravención, lo que se incorpora por imposición al contrato es una cláusula deficitaria de información, y en cuanto tal cláusula es resultado de una contravención del requisito u obligación legal de transparencia, es una cláusula ineficaz en beneficio de la persona consumidora.

No toda contravención de la norma de transparencia da lugar a la ineficacia de la cláusula, sólo la contravención de la regla en perjuicio del adherente. Los requisitos de transparencia son normas semiimperativas. Es posible ser oscuro en beneficio de la persona adherente, es posible contravenir los requisitos de transparencia en beneficio de la persona adherente.

3. - Afloramiento de los tratos preliminares

Pero la comprensión de la materia y el papel en ella del RCGC exige no pasar por alto uno de los fenómenos descollantes de la contratación masiva, a saber, el afloramiento, cristalización y documentación de los tratos preliminares en el contrato por adhesión, en el contrato de consumo.

La dificultad de comprensión de la materia se debe a que la misma vive en el seno de una paradoja, se nos dice y repite hasta la saciedad que en el contrato por adhesión no hay negociación, a diferencia de lo que ocurre, por el contrario, en el contrato por negociación. El contrato por adhesión es fruto de la imposición.

Eso no significa que antes de la adhesión no haya nada, pero parece que algunos entienden la ausencia de negociación en el contrato por adhesión como si antes de contratar no hubiera nada. La paradoja, no sólo es que hay muchas cosas antes de contratar, que hay muchos trámites y fases, sino que las mismas se documentan y objetivan y permiten su valoración a la hora de interpretar el contrato por adhesión.

Por paradójico que parezca, en el contrato por adhesión los tratos preliminares salen a la luz y se objetivan documentalmente, hasta el punto que su afloramiento nos permite hablar del contrato como un procedimiento y decir, por ejemplo, que el contrato de hipoteca arranca con la publicidad, pasa por las fichas, oferta vinculante, autorización notarial y no termina hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Así, la resolución DGRN de 19 mayo 2017, dice "para entender que las cláusulas no negociadas se han incorporado al contrato, en este caso de préstamo hipotecario, es necesario respetar todos los trámites del indicado proceso de contratación, de tal forma que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 de la Ley sobre condiciones...

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