El nuevo régimen jurídico de la inmigración en España. (recensión).

Resumen

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Recensión de: CARLOS ESPLUGES MOTA y MANUEL DE LORENZO SEGRELLES Tirant lo Blanch Valencia, 2001

Texto

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«EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO

DE LA INMIGRACIÓN EN

ESPAÑA. Análisis de la LO 8/2000,

de 22 de diciembre, de reforma de la

LO 4/2000, de 11 de enero, sobre

derechos y libertades de los

extranjeros en España

y su integración social»

CARLOS ESPLUGES MOTA

MANUEL DE LORENZO SEGRELLES

Tirant lo Blanch

Valencia, 2001

La LO 4/2000, de 11 de enero, y su posterior

modificación por la LO 8/2000, de 22 de

diciembre, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social,

están produciendo un amplio debate no

sólo social, sino jurídico, sobre su oportunidad

y corrección constitucional en ámbientes

profesionales. De ello se ha derivado la publicación

inmediata de un buen número de comentarios

a la Ley Orgánica, tanto la originaria,

como su reforma, producto de la

actualidad e importancia del tema de la extranjería

en España. A ello se ha unido la

controversia surgida por la desafortunada

rapidez de su reforma, ya anunciada en el

momento en que el originario Proyecto de

Ley fue rechazado por el Grupo Popular del

Senado.

A pesar de lo dicho, nos encontramos con

un libro que guarda algunas singularidades

respecto a otros. En primer lugar en cuanto a

su metodología, ya que no se trata de un simple

comentario de los diversos artículos de la

Ley sino que los autores, a partir de los Títulos

y Capítulos de la Ley, agrupan temáticamente

los puntos a tratar intentando dar

una cierta exhaustividad y sistematicidad al

estudio del regímen de extranjeria en nuestro

país. Destaca como se extiende su contenido

al estudio de la regulación especial de

los nacionales de los Estados miembros de la

Unión Europea, o el planteamiento de los

Derechos y Libertades de los extranjeros

más allá de los tratados en la Ley, la incidencia

que tiene la normativa particular para

los refugiados o desplazados o la importancia

del Acuerdo de Schengen en la situación de

los extranjeros en España. Siguiendo en este

punto, conviene decir que el libro sigue un

tratamiento muy didactico, siendo aconsejable

en este punto a los fines de servir de guía

para aquellos estudiantes o profesionales

que desean aproximarse al Derecho de Extranjería

en nuestro país. Y ello dado que no

se detiene a la realidad actual normativa sino

que parte, en cada uno de los puntos, de la

realidad normativa anterior ¿especialmente

en el tratamiento surgido a partir de la

Constitución Española, la primera LO

7/1985, de 1 de julio, el Reglamento de 2 de

febrero de 1996¿, de las concordancias existentes

en la Convenios y Tratados Internacionales

¿ que, con independencia de su función

normativa, ayudan a interpretar el

tenor de nuestras Leyes, como declara el art.

10.2 de la C.E. y 3.2 de la Ley de Extranjeriay

de una amplia exposición de las decisiones

de los Tribunales, tanto ordinarios ¿no deteniéndose

en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo¿ sino también la Constitucional o

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Conviene decir que la jurisprudencia consta

separadamente y en letra reducida al final

de cada sección o punto tratado a modo de

ilustración de la exposición temática, recogiendo

no sólo la doctrina, sino el caso; cuestión

muy acertada desde el punto de vista

técnico, ya que permite ilustrarse más adecuadamente

sobre su valor. También decimos

que su tratamiento es sin duda educativo

cuando evita las notas a pie de página y

dar una amplia doctrina, contentándose con

una bibliografia sumaria al final del libro y

con aludir a los autores de determinadas opiniones,

sin otra menciones.

En segundo lugar, dentro de los estrictos

términos del tratamiento técnico jurídico, el

libro es crítico con la nueva regulación de la

inmigración en España. Lo es lógicamente,

RECENSIONES

216 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 35

por cuanto los autores ponen de manifiesto

que el legislador no se ha preocupado en corregir

algunas normas oscuras o defectuosas

técnicamente que aparecían en la redacción

originaria, como es el caso de la definición de

algunos actos de discriminación [art. 23.2.c)

de la Ley], los familiares que pueden ser reagrupados

[art. 17.1.a) de la Ley]; la alusión a

la medida ya derogada de alejamiento de

frontera o núcleo de población [art. 53 d) de

la Ley]. Pero también por cuanto los autores

no están conformes con la reforma operada a

la Ley 4/2000, de 11 de enero, que «buscaba

alcanzar los máximos niveles de equiparación

entre los españoles y extranjeros», ya

que la modificación altera profundamente

los objetivos y soluciones del texto original ,

sin pretender actualmente tal igualación. Se

ha vuelto, por otra parte a distinguir entre

inmigración legal e ilegal a los efectos de la

titularidad y ejercicio de los derechos y libertades.

Desde ese punto de vista aparece, a mi

entender injustamente, algunas críticas a la

Exposición de Motivos, sobre todo cuando los

autores no consideran real el efecto llamada

que se produjo por el anuncio y comprobación

del texto originaril de la Ley y la crisis

que se produjo en nuestro Gobierno que

apartaron de la vida política, curiosamente,

a aquellos que estaban a favor del texto originario

de la Ley, Sr. Pimentel y Sra. Gomez,

Ministro de Trabajo y Secretaria de Estado

de Asuntos Sociales, respectivamente. Tampoco

entienden la reforma a partir de los

compromisos suscritos por nuestro país con

relación a la Unión Europea, tratando de hacernos

ver como los textos compromisarios

no desdecían en absoluto el contenido de la

nueva Ley Orgánica 4/2000. Pero una cosa es

la crítica al tratamiento técnico júridico del

texto y otro el estudio de la realidad política,

contingente, llena de meandros que cualquier

jurista dificilmente ve.

No obstante, se está de acuerdo en una de

las conclusiones: «la invalidez de esta Ley,

tal como está hoy redactada, para hacer frente

a la grave, creciente poliforme realidad de

la emigración en España». Más que invalidez,

me gustaría decir insuficiencia e inadecuación

de la Ley. Insuficiencia como medio

de control del flujo migratorio que se ve operativamente

todos los días en las aguas del

Estrecho o de nuestras Islas Canarias, y que

deja sin solución algunos problemas graves

como es la situación de los inmigrantes con

orden de expulsión, retorno o devolución

cuando no es posible su ejecución, y transcurre

el límite de los cuarenta días de internamiento;

sobre todo a raiz de la derogación del

art. 107.3 del Reglamento de 1996 ¿problema

en que los autores se detienen¿. Solución

que, sólo, específicamente se plantea a través

del recurso de los Convenios bilaterales

relativos a la Regulación y Ordenación de los

flujos migratorios: como el suscrito con Ecuador

el 29 de mayo del 2001 (BOE 10-7-2001);

Colombia el 21 de mayo del 2001 (BOE 4-7-

2001) y los que se pretenden con Marruecos,

Polonia o Rumania. Inadecuación ya que la

integración social del inmigrante no opera

efectivamente cuando frente a un grupo de

inmigración residente legal, sin problemas

para ser titulares de derechos, aparece una

inmigración residente ilegal que, por las condiciones

de marginalidad a los que les condena

el difícil proceso de legalización de su residencia

y su acceso a las redes de economía

sumergida, difícilmente son vistos como ciudadanos

de pleno derecho por el resto de la

población sino en ocasiones con no poco temor

u hostilidad. Fenómenos que se extienden

no sólo a la masa de irregulares sino a

aquellos que viven aparentemente integrados

en nuestro entorno.

En este punto, destacan los comentarios

de los autores del libro a determinados aspectos

de nuestra regulación legal: la crítica

a la desconexión que hay entre estancia y residencia,

de forma que agotado el primer periodo

se tendrán que iniciar ex novo los trámites

para obtener la residencia ¿problema

actualmente falto de solución¿; el estudio a

la justificación de los medios de vida; el estudio

de la residencia temporal concedida ex-

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cepcionalmente a aquellos que hubieran agotado

sin renovación tal permiso y los que permanezcan

en nuestro territorio ilegalmente

durante un periodo de tiempo simplemente o

por razones humanitarias o arraigo (art. 31.3

y 4 de la LO); el tratamiento que se da a los

problemas o situación de los apátridas o indocumentados

subsaharianos ¿que resulta

premonitoria de la regulación actual contenida

en el art. 56.4 del Reglamento¿; la evolución

histórica del sistema de contingentes,

desde su configuración implicita como sistema

de regularización hasta convertirse en un

medio de control del flujo migratorio previa

la entrada en nuestro territorio; las alteraciones

sufridas en el Derecho Sancionador en

matería de Extranjería, especialmente el

desarrollo de los principios del Derecho Administrativo

Sancionador que recogía originariamente

la Ley 30/92, de 26 de noviembre;

la situación de estancia irregular a los

efectos de aplicación del Derecho Sancionador;

la distinción entre entrada ilegal consumada

o no, a los efectos de la aplicación del

procedimiento de expulsión o de devolución.

No obstante, a partir del Reglamento nuevo

de la Ley, RD 864/2001, de 20 de julio, aparecen

ciertos comentarios que resultan actualmente

superados: así cuando considera que

la prórroga de estancia podrá concederse

posteriormente a la expiración de la autorización

(no tiene sentido a partir de la dicción

del art. 36.1); o considera que la pendencia

de un procedimiento sancionador no es bastante

para la denegación del permiso de residencia

(art. 51.2); o critica la falta de previsión

de la adquisición automática de la

residencia por menor nacido en España (art.

41.6), la aparente distinción entre permiso y

autorización para trabajar, según se realice

trabajos por cuenta propia o ajena (art. 66.1),

la legitimación del trabajador para la solicitar

la concesión inicial del permiso de trabajo

(art. 80).

Como se ha dicho el libro que comentamos,

esperamos por su calidad, que vaya a

ser objeto de una nueva edición para adecuarlo

a la entrada en vigor del Reglamento

a la Ley vista, RD 864/2001, de 20 de julio,

así como el Reglamento de Reconocimiento

del Estatuto de Apatridas, RD 865/2001, de

20 de julio. No sólo para modificar las referencias

al Reglamento de 2 de febrero de

1996, sino para dar un tratamiento doctrinal

a las amplias novedades del Reglamento, así

entre otros: la regulación del Numero de Enlace

de Visado (art. 9), la nueva tipología de

los permisos de residencia (arts 40 a 42) y la

diferenciación de los documentos a requerir

según clases de permisos o renovaciones

(arts. 43 a 48), la autorización de trabajo a

aquellos estudiantes extranjeros que sean

compatibles con el régimen lectivo (art.

79.1.a), la complementación de las normas

procedimentales de garantía en la expedición

de visado ( notificaciones y requerimientos

del art. 15; motivación de la resolución y

medios de impugnación del art 19), las prohibiciones

de salida (art.34.2), prorroga de estancia

(art. 37.3), concesión de los permisos

de residencia y su renovación (art. 51.3 y 8),

la derogación del sistema anterior de preferencias

por uno basado en el establecimiento

de supuestos en donde no se considera la situación

nacional de empleo para la concesión

del permiso de trabajo (art. 71), la posibilidad

de complementar autorizaciones para trabajar

por cuenta ajena y por cuenta propia,

siempre que sean compatibles las actividades

(art. 88), la amplia extensión de la regulación

de permisos de trabajo de temporada (art. 78)

o el nuevo permiso de trabajo en el marco de

prestaciones transnacionales de servicios

(art. 77), el certificado individual o colectivo

de inexistencia de demandantes de empleo

(art. 65 y 70), la necesidad de conocer cual es

el procedimiento que debe aplicarse para la

expulsión de los extranjeros inculpados o procesados

en procedimientos por delitos castigados

con penas privativas en libertad inferiores

a seis años (art. 100.2.c), la incidencia

en el procedimiento de devolución y retorno

de los derechos de asistencia jurídica gratuita,

asistencia de interprete, efectos y causas

de las medidas (arts. 137.2 y 138.2).

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Recientemente, en una entrevista al Filósofo

Paul Ricoeur sobre los nuevos desafios

éticos y a raiz de una pregunta sobre la nueva

identificación de la persona, nos dice que

el otro es constitutivo de la personalización,

recalcando: «A Europa llegan extranjeros

provenientes de toda Africa, sobre todo septentrional,

de Oriente y de la Europa balcánica.

Si queremos de verdad acogerlos, más

allá de las justas, necesarias y prioritarias

reglas a establecer. No debemos buscar sólo

comprenderlos o penetrar en su mentalidad,

su psicología, su civilización, sino poner en

acto una autentica inversión de la perspectiva

comunicativa, es decir, ponerse en condiciones

de hacernos comprender, en suma , de

hacernos reconocer. Entonces, aceptar a los

otros significa reconstruir también en nosotros

el sentido de una pertenencia humana....

Naturalmente no estoy sugiriendo la

fusión, la limitación de la identidad, sino la

conciencia de que la corresponsabilidad comporta

el mutuo reconocimiento. Si nos ponemos

en la condición de hacernos comprender,

los otros estarán automáticamente investidos

de la responsabilidad de comprendernos.

Esto vale naturalmente para todos los ámbitos

de la convivencia humana, social y política

».

Hace ahora dos siglos, operó en la construcción

de la Teoría General del Derecho y

el Derecho Civil Continental Europeo, una

lucha filosófica y, por que no decirlo, ideológica,

sobre el concepto de persona como sujeto

de derecho, sin necesidad de aditamentos

o características mayores que no se agotaba

en la relación jurídica privada sino que tenía

un profundo significado político. Actualmente,

desde la perspectiva del Derecho de Extranjería

en el ámbito supranacional en el

que nos encontramos también se pretende el

reconocimiento de derechos del extranjero

por la propia calidad del sujeto, como simple

persona, como una exigencia de nuestra cultura

política y jurídica. No se entiende, salvo

desde una cierta hipocresía, que Europa se

entienda paladin de los derechos y libertades

de sus ciudadanos y, frente a la inmigración

descontrolada, fije una serie de normativas

de control del flujo que lleve a la marginación

a una parte de una población que es imposible

de expulsar. Marginación que, si bien

es aprovechado por una serie de mafias, también

implica en el extranjero ilegal una total

desvinculación con el Estado «receptor», sus

intituciones y personas. De ahí que se deba

recalcar que los procedimientos y cauces de

legalización del inmigrante ilegal no deben

tener la excepcionalidad y discrecionalidad

que se predica en la nueva Ley, sino estar basados

en un procedimiento regular de reconocimiento

del esfuerzo de integración en

nuestro país de sujetos que, sin haber obtenido

permisos ni autorizaciones, desarrollen o

hayan desarrollado un trabajo por cuenta

ajena o propia en nuestro país que les permita

su estancia. De ahí las sabias palabras de

Ricoeur en el sentido de que sólo quien se hace

comprender logra del otro una corresponsabilidad

en la comunidad en la que vive.

JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ

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