La reforma de los despidos de 2002

AutorMiguel A. Malo Ocaña/Luis Toharia Cortés
CargoUniversidad de Salamanca/Universidad de Alcalá
Páginas111-127

    Los autores agradecen los comentarios recibidos a versiones previas de este trabajo por parte de los asistentes a las VI Jornadas de Economía Laboral (Universidad de Alicante, julio de 2005), al Workshop on the Economics of Dismissal Law and Employment Protection (Utrecht School of Economics, junio de 2006) y al seminario sobre reformas laborales organizado por el Centro de Estudios Andaluces (Sevilla, septiembre de 2007). La puesta a disposición de los micro-datos del Fichero Histórico de Prestaciones por Desempleo (HSIPRE) por parte del Servicio Público Estatal de Empleo ha sido esencial para poder realizar esta investigación. También queremos expresar nuestro agradecimiento a Ana de la Puebla y a Ignacio Pérez Infante. Miguel Ángel Malo agradece la financiación recibida de la Junta de Castilla y León a través del proyecto de investigación SA020A05. No obstante, ninguna de las instituciones o personas mencionadas es responsable ni de las interpretaciones aquí mantenidas ni de los errores que pudieran existir en este artículo.


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1. Introducción

El objetivo de este trabajo es analizar los efectos que la reforma de las prestaciones por desempleo de 2002 ha tenido sobre la forma en que se realizan los despidos. La reforma de las prestaciones por desempleo de 2002 cambió un aspecto aparentemente menor del procedimiento de realización de los despidos relacionado con los salarios de tramitación. Tan aparentemente menor que ha pasado inadvertido para buena cantidad de observadores del mercado de trabajo español. Por ejemplo, en su análisis del «rigor de la legislación protectora del empleo», la OCDE no lo menciona y no aprecia cambios en España en el periodo 2001-2004. No obstante, el análisis del cambio introducido en 2002 es fundamental para entender cómo es la gestión de los despidos en España y, por tanto, en las permanentes discusiones sobre la reforma del mercado de trabajo español, en las cuales podríamos decir que el coste del despido es un tema recurrente desde el nacimiento del Estatuto de los Trabajadores e incluso antes.

En pocas palabras, la reforma de 2002 introdujo un mecanismo por el que la empresa puede evitar el pago de los salarios de tramitación reconociendo en el plazo de los dos días siguientes al despido que éste era improcedente y poniendo a disposición del trabajador la indemnización correspondiente. Si el trabajador rechaza esta oferta y persiste en su demanda (primero en los servicios de mediación y luego en los juzgados de lo social)Page 112 el trabajador no podrá reclamar dichos salarios de tramitación aunque el caso sea declarado improcedente mediante sentencia o se reconozca posteriormente dicha improcedencia mediante un acuerdo entre las partes.

El análisis de esta reforma de los despidos se realiza del siguiente modo: en primer lugar se discute la normativa y los incentivos que proporciona a trabajadores y empresarios, obteniendo de dicha discusión tres predicciones contrastables; y, en segundo lugar, se presenta el análisis empírico ofreciendo evidencia empírica en relación con dichas predicciones. Nuestro análisis empírico tiene como novedad el sacar a la luz que la propia estadística de despidos utilizada hasta ahora de forma rutinaria para conocer el número de despidos ya no es adecuada para tal fin, siendo la única disponible en la actualidad la proporcionada por el Fichero Histórico de Prestaciones por Desempleo (HSIPRE) del Servicio Público de Empleo Estatal (antiguo INEM). Por ello, utilizamos micro-datos de dicha base de datos de mayo de 2002 a junio de 2007 para realizar buena parte del análisis empírico. El artículo finaliza con una discusión sobre las implicaciones para los eventuales cambios de los costes de despido, incidiendo en cuáles son los costes y los beneficios que el actual sistema tiene para empresas y trabajadores.

2. La reforma de la ley de prestaciones por desempleo de 2002 y los despidos
2.1. Antecedentes

Un componente elemental1 de la legislación española sobre despidos (común a todos los sistemas legales europeos) ha sido tradicionalmente el requerimiento de una causa justa para despedir. Básicamente dicha causa puede ser disciplinaria (imputable al trabajador) o económica2 (imputable a la empresa). Si la empresa no alega una razón justificada para el despido o alega una razón que no existe, el despido será improcedente. Esta calificación es relevante porque la indemnización por despido será diferente (más alta) si el despido es considerado improcedente que si es considerado procedente. Para un despido disciplinario procedente el coste es cero, mientras que si es improcedente será de 45 días de salario por año trabajado. Para un despido económico objetivo (individual3) el coste en caso de procedencia es de 20 días de salario por año trabajado, mientras que en caso de improcedencia será de 45 días o bien de 33 si se trata de uno de los nuevos contratos indefinidos introducidos a partir de la reforma de 1997.

Sabemos, sin embargo, que las empresas utilizan de forma estratégica la legislaciónPage 113 sobre despidos, alegando una causa u otra del despido buscando más una tramitación más rápida y sencilla del despido que una correspondencia estricta entre la causa alegada y la realidad que motiva la salida del trabajador de la empresa. El coste de esa tramitación más rápida y sencilla ha venido siendo un coste del despido más alto que el marcado para el caso de procedencia de los despidos económicos (que es 20 días de salario por año trabajado), de manera que, de hecho, las indemnizaciones tienden a alcanzar el coste de improcedencia. La forma de conseguir esa rapidez era negociar a la sombra de la ley, es decir, resolver la inmensa mayoría de despidos mediante negociaciones entre la empresa y el trabajador. Así, la mayor parte de despidos han venido siendo resueltos tradicionalmente en los servicios de Mediación, Arbitraje y Conciliación (MAC) y, de los restantes, una parte considerable se resolvían por conciliación entre las partes en los Juzgados de lo Social. Un análisis formal de dichos procesos de negociación se realiza en Malo (2000).

Como se señala en Malo (2005) este sistema de despido genera ventajas e inconvenientes para empresas y trabajadores. Las empresas consiguen un sistema rápido para despedir (incluso a veces alegando una causa que no es la verdadera, como cuando se alega una inexistente causa disciplinaria para disfrazar un despido económico), pero al coste de pagar una indemnización (la de improcedencia) que más que dobla la que se considera para un despido económico procedente. Los trabajadores pueden obtener mediante este uso estratégico de la normativa una indemnización mucho mayor que la que les correspondería en caso de procedencia, pero al coste de una situación de indefensión jurídica, ya que se deja a un lado todo el sistema de causas justas para despedir creado como un sistema de protección de quien no inicia la ruptura de la relación laboral (el trabajador).

Así pues, aunque pueda decirse que el despido no era «difícil» para las empresas sí que era algo «costoso» y que también aparejaba ciertos costes burocráticos, no sólo relacionados con la gestión legal de los despidos sino también con los salarios de tramitación, pues el trabajador debía seguir cobrando su salario hasta que el contrato efectivamente se rompía, algo que no pasaba con la remisión de la carta de despido sino en el momento en que se producía la aceptación directa del trabajador de dicho despido (algo que pasaba en muy pocas ocasiones; Malo, 1998), el acuerdo entre empresa y trabajador o, llegado el caso, mediante sentencia judicial. En cualquier caso, la empresa podía reclamar al Estado los salarios de tramitación que excedieran los 2 meses, lo cual legalmente limitaba a dicha cantidad los costes burocráticos por tal motivo.

2.2. Los cambios introducidos en 2002

En 2002, se produce 4 un cambio legal aparentemente menor, en el sentido de que no se trata de un cambio directo de las reglas laborales básicas recopiladas en el Estatuto de los Trabajadores5, pero que coincidiendo con Sempere (2003; pág. 38) habría que calificar como la reforma más importante del sistema de despido desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores.

Siguiendo a García Perrote (2003: pág. 100), el cambio clave que une la reforma dePage 114 las prestaciones por desempleo con el despido consiste en que ya no es necesario para acceder a las prestaciones ni que el despido se declare procedente judicialmente ni que se reclame o no el despido ni que se cumpla con el periodo de 3 meses que establecía la anterior normativa para solicitar prestaciones. Con la nueva normativa de 2002, basta con que el trabajador presente la carta de despido en las oficinas públicas de empleo, lo cual le hará acreedor de la prestación por desempleo.

Este cambio otorga su lógica a que la empresa ya no tenga que pagar salarios de tramitación si en las 48 horas siguientes a la realización del despido ésta reconoce su carácter improcedente y pone la indemnización correspondiente a disposición del trabajador: si con la propia carta de despido, que el trabajador ya tiene, puede acceder a la prestación por desempleo tanto si reclama el despido como si no lo hace, ¿por qué no eximir a la empresa del pago de salarios de tramitación una vez que ha reconocido que la causa era improcedente y ha puesto la indemnización correspondiente a disposición del despedido?6.

Pero es precisamente la unión de esa «liberación» del pago de los salarios de tramitación con la rapidez en el reconocimiento de la improcedencia y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente lo que crea un hueco para que la empresa tenga una vía para despedir de manera sencilla y rápida sin que prácticamente importe la causa (siempre que se respeten los derechos individuales y que se cumplan las formalidades del proceso de despido). Lo relevante, en definitiva, no es que la empresa deja de pagar los salarios de tramitación (aunque la eliminación de éstos suponga ciertamente un descenso de los costes burocráticos del despido), sino que la causa del despido deja de ser relevante, porque el despido se realiza reconociendo que la causa no era justificada y se solventa el «error» con un pago monetario (la indemnización de improcedencia). La exigencia del breve plazo de 48 horas y el que el trabajador pueda solicitar la prestación por desempleo sólo con la carta de despido hacen que el trabajador apenas experimente una laguna en la regularidad de la obtención de ingresos.

2.3. Análisis de incentivos y el «automatismo» de los despidos

El punto de partida fundamental es que la ley 45/2002, con su aparentemente leve cambio relativo a los salarios de tramitación, ha supuesto una transformación radical en la configuración del despido en España. Al depositar la indemnización correspondiente (de improcedencia) en el Juzgado de lo social, el empresario admite que el despido es improcedente, se evita el pago de salarios de tramitación en el caso de que el trabajador recurra el despido y la sentencia final dictamine que el despido fue improcedente, y el asunto se resuelve de forma sencilla y rápida. Por tanto, si siempre fue «fácil» despedir en España, era «caro» en dinero y tiempo. En cuanto al coste en tiempo se traducía finalmente en un coste monetario, pues al menos debía acudirse a los actos de mediación y realizar en dicho acto una negociación con el trabajador7. ElPage 115 tiempo transcurrido hasta el momento de dicho acto pasaba a formar parte de los costes de despido a través de los salarios de tramitación. Si el caso no se acordaba y seguía hasta los juzgados de lo social, como ya se ha dicho el coste de los salarios de tramitación alcanzaba como máximo los 2 meses pues el exceso podía ser reclamado a la Administración. Pues bien, la reforma de 2002 elimina dicho coste del paso del tiempo creando además un mecanismo «automático» para la realización de los despidos. Nótese que el despido puede no tener la causa alegada, ya que se deposita la indemnización de improcedencia y por tanto, por definición, la causa alegada no es procedente para la realización del despido. Por tanto, supone la introducción de un mecanismo que dota de un automatismo total a los despidos individuales sin importar la causa alegada para realizar el despido8.

En comparación con la situación anterior a la ley 45/2002, la nueva norma evita a las partes el proceso de mediación o conciliación y al empresario el pago de los salarios de tramitación hasta la conciliación y la incertidumbre de la negociación (en la que las indemnizaciones pactadas podían llegar a superar las legales). Si el despido, en el sistema anterior, estaba de facto bastante descausalizado aunque requería la negociación en los SMAC, desde la nueva ley puede decirse que se ha descausalizado del todo. Antes, el trabajador contaba con el proceso de conciliación como algo automático; ahora tiene que iniciar un proceso de reclamación judicial si no está conforme con el despido, pero sólo podrá llegar a conseguir el reconocimiento de que el despido fue improcedente, que es algo que ya le reconoció la empresa. Por consiguiente, sólo le interesará recurrir en los casos en los que espere que el despido pueda ser declarado nulo por los jueces9. Aunque no contamos con estadísticas al respecto, distintos juristas señalan que parece haber aumentado la litigiosidad relacionada con los despidos nulos, aunque los datos administrativos existentes sobre casos resueltos en los juzgados parecen indicar que el número de estos casos puede calificarse de irrelevante desde el punto de vista estadístico.

En suma, parece poco discutible que la ley 45/2002 ha dado lugar a un descenso de los costes de despido de todos los trabajadores indefinidos, por tres vías: la reducción de los salarios de tramitación, la eliminación de la negociación y la menor incertidumbre en la cuantía de las indemnizaciones.

Si este razonamiento es correcto es posible realizar una serie de predicciones con contenido empírico. En concreto, consideramos que pueden hacerse tres predicciones de forma muy clara.

En primer lugar, si la vía abierta por la ley 45/2002 es tan atractiva como nuestra argumentación indica, debería haberse convertido en la principal vía legal para la realización de despidos en nuestro país.

En segundo lugar, si la ley 45/2002 efectivamente ha rebajado los costes de despido, debería observarse una mayor cantidad de despidos tras el cambio legislativo.

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En tercer lugar, cabe preguntarse por qué las empresas no utilizarían exclusivamente la vía de la ley 45/2002 y cómo deberían ser los casos que son llevados a los SMAC por los trabajadores y terminan allí con acuerdo. Por un lado, es posible que en una primera instancia se recurra a la ley 45/2002 y posteriormente se vaya a la conciliación; sin embargo, dado que con la ley 45/2002 el cobro de prestaciones se inicia en el mismo momento del despido, aunque posteriormente se recurra y haya el consiguiente acto de conciliación, se observaría que los beneficiarios de prestaciones que se dan de alta alegando como causa la ley 45/2002 (lo que es necesario para acreditar se encuentran en situación legal de desempleo) se dan de baja por razones relacionadas con una conciliación posterior. Según los datos facilitados por la Subdirección General de Prestaciones del SPEEINEM, entre los que han solicitado el alta en prestaciones por desempleo es extremadamente raro causar baja en la prestación por «readmisión del beneficiario al puesto de trabajo, mediante conciliación o sentencia firme» o «por salarios de tramitación (Ley 45/2002)», lo que significa que empezaron a cobrar prestaciones, les fueron reconocidos salarios de tramitación por lo que tuvieron que dejar de cobrar prestaciones y reanudarlas una vez expirado el plazo de los salarios de tramitación (art. 209.5.a modificado por el art. 3 de la ley 45/2002). Eliminada esa hipótesis, nuestra tercera predicción sería que las conciliaciones en los SMAC responderían a casos en los que los trabajadores tienen más poder de negociación (y pueden esperar conseguir una indemnización superior a los topes máximos legales), o las empresas carecen de liquidez (este argumento es similar al que antes de la reforma de 2002 llevaba a esperar que algunos casos no se pactaran en los SMAC y fueran a los Juzgados de lo social).

En la sección siguiente, analizamos la evidencia empírica disponible para valorar estas tres predicciones.

3. Análisis empírico
3.1. La base de datos: los datos de despidos según las altas en prestaciones

Aparte de datos administrativos publicados, la base de datos utilizada es el Fichero Histórico de Prestaciones del Servicio Público Estatal de Empleo, que contiene informaciones diversas sobre la prestación de los individuos, desde la causa de alta, a la causa de baja, el número de días de prestación consumido, la base reguladora de la prestación, el periodo de derecho reconocido y algunos datos personales como el sexo, la edad, la provincia de residencia y el grupo de tarifa (que sirve como una cierta aproximación del nivel de cualificación). El análisis que se presenta a continuación se basa en los datos de altas iniciales en prestaciones contributivas registradas entre el 4 de mayo de 2002 y el 30 de junio de 2007.

Los datos de prestaciones pueden considerarse una buena aproximación del número de despidos, porque la práctica totalidad de los trabajadores despedidos han cotizado un periodo suficiente para tener derecho a percibirlas. ¿Por qué necesitamos esta base de datos para obtener datos sobre el total de despidos? Porque en los despidos los que se utilice el mecanismo creado por la ley 45/2002 ni siquiera se llega a los SMAC y, por tanto, no formarán parte de las estadísticas administrativas sobre casos tramitados por dichos servicios. Hasta 2002, dicha estadística permitía conocer el total de despidos realizados sin más que tomar el número total de casos de despido que tenían entrada en dichos servicios (pues en muy pocos casos los despidos objetivos eran aceptados por los trabajadores con la mera recepción de la carta de despido). Para evitar el problema de los casos que no llegan siquiera a los SMAC, conviene tomar una base de datos que contenga todos los despidos realizados sea cual sea la vía utilizada para los mismos. Este requisito se cumple enPage 117 el caso de las entradas en el sistema de prestaciones, ya que la práctica totalidad de los despedidos habrá cotizado lo suficiente como para solicitar prestaciones10.

3.2. Evidencia empírica

El Cuadro 1 nos permite valorar si se cumple o no la primera predicción. Nos muestra en la primera columna las causas de alta en las prestaciones. Dichas causas se han agrupado en 6 grandes categorías:

- altas al amparo de la Ley 45/2002.

- altas por despido objetivo11 (art. 52 ET) y que corresponden a despidos objetivos realizados sin demanda posterior por parte del trabajador, es decir, aceptados por el trabajador a la recepción de la carta de despido.

[ VEA LA TABLA EN EL PDF ADJUNTO ]

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- altas por conciliación en los SMAC.

- altas realizadas con intervención de la jurisdicción de lo social, que agrupa a todos los casos de conciliación y sentencia; aunque existen ciertas diferencias entre ambos, se han agrupado por ser poco numerosos los casos afectados y porque no es nuestro objetivo el diferenciar entre tales situaciones.

- otros tipos de altas, principalmente despidos durante el periodo de prueba y resolución voluntaria de la relación laboral (arts. 40, 41 y 50 del Estatuto de los Trabajadores).

Se aprecia con claridad que la vía creada por la ley 45/2002 es la mayoritariamente utilizada para realizar despidos, tal como establecía la primera predicción. Si tenemos en cuenta todos los despidos, esta vía supone el 66 por cien de todos los despidos; pero si excluimos los despidos colectivos, la vía de la ley 45/2002 ha sido utilizada en el 71 por cien de todos los despidos individuales en el periodo considerado. Si queremos saber cuántos despidos se resuelven de manera «automática» en España, basta con añadir a estos los despidos objetivos aceptados por los trabajadores cuando reciben su correspondiente carta de despido, lo cual sumaría casi el 83 por cien de todos los despidos individuales. No obstante, hay que tener en cuenta que estos despidos objetivos serían distintos de los tramitados por la vía de la ley 45/2002, ya que la aceptación del trabajador supone que la causa objetiva alegada por la empresa se considera justificada (procedente) mientras que en los despidos correspondientes a la reforma de 2002 la empresa está asumiendo (y el trabajador está aceptando) que la causa alegada en la carta de despido es improcedente. Cabe pensar que el grupo de despidos objetivos recogerá situaciones en las que la empresa está muy segura de poder demostrar el carácter procedente de la causa alegada y el trabajador ve nulas posibilidades de poner en cuestión la decisión de la empresa (por lo cual acepta el despido y solicita prestaciones), aunque también podría ocurrir que empresa y trabajador hubieran pactado la realización de dicho despido y la obtención de una indemnización superior a la de procedencia (no es ilegal que la empresa la ofrezca a pesar de alegar una causa justa o incluso que algo así se llegue a pactar en la negociación colectiva12).

Por lo que respecta a la segunda predicción, podemos comprobarla con el Gráfico 1. En este gráfico se representa la evolución temporal del ratio del número de despedidos respecto del total de asalariados indefinidos del sector privado. En azul se puede ver la serie temporal de este cociente utilizando los datos de casos tramitados por los SMAC como estimación del número de despidos iniciados por las empresas y los datos de la Encuesta de Población Activa para estimar el denominador. Se observa cómo a partir de 2002 el porcentaje de despidos cae de manera clara. Ahora bien, dado que hemos comprobado que desde 2002 la mayor parte de los despidos se hacen a través del mecanismo creado por la Ley 45/2002 y ni siquiera llegan a los SMAC, hemos calculado el mismo ratio tomando para el numerador el número total de despidos según las entradas en el sistema de prestaciones por desempleo. Para comprobar que efectivamente esto no introduce ningún sesgo ofrecemos la misma estimación desde antes de 2002 (línea rosa) y se puede ver que hasta 2001 es prácticamente coincidente con la anterior estimación. Pero a partir de 2002 se produce una diferencia clara: los datos de entradas en el sistema de prestaciones permiten ver que la proporción de despidos haPage 119 aumentado tras la introducción de la reforma de las prestaciones por desempleo. El incremento tiene la forma de salto y es de aproximadamente un punto porcentual (del 4.5 al 5.5 por cien, lo cual en términos relativos es un incremento ciertamente grande). También se ha representado la evolución de la tasa de paro para mostrar que esta evolución de la proporción de despidos no obedece a un empeoramiento repentino del mercado de trabajo.

Así pues, los datos apoyan la segunda predicción, según la cual al haberse producido una rebaja de los costes de despido habría aumentado la cantidad de despidos realizados. Conviene preguntarse, no obstante, por qué las empresas harían más despidos en una época en la que no hay un empeoramiento de la situación económica. Hay dos posibles razones. Por un lado, es posible que las empresas tuvieran un «embolsamiento» de despidos deseados que no realizaban por los costes de los mismos. Por otro lado, puede ser que las empresas piensen que necesiten una mayor rotación de su plantilla de indefinidos, rotación que habrían podido incrementar por la rebaja de los costes de despido (a través de la reducción de los costes burocráticos y no de las indemnizaciones).

La tercera predicción establecía que los despidos que llegaran a los SMAC tenían que ser diferentes de los tramitados de acuerdo con la Ley 45/2002, en especial deberían corresponder a trabajadores con mayor poder de negociación (algo que harían efectivo en la institución de negociación por excelencia, los SMAC).

El Cuadro 1 permite apreciar algunas de las características personales de los distintos grupos de despedidos. Considerando los despidos individuales, se observa que los despidos objetivos y los realizados al amparo de la ley 45/2002 tienen una edad media de 41 y 39 años, respectivamente, que está por debajo de la edad media de los despedidos resueltos en los SMAC (45 años) y en los juzgados (43 años), correspondiendo la edad más elevada a los despedidos a través de un ERE (que alcanza prácticamente los 50). Sin conocer el tipo de contrato de procedencia (que no aparece en la base de datos), no es posible afirmar que los despidos de la Ley 45/2002 correspondan en mayor medida a trabajadores con contrato de fomento. Sin embargo, sí que sabemos que son los contratos en los que más pesan los menores de 30 años y, al mismo tiempo, el porcentaje de menores de 30 años despedidos por cada una de las vías presenta su valor más alto para los realizados a través de la ley 45/2002 (con la excepción de la categoría residual de otros despidos), lo cual no deja de ser una presunción que debería ser confirmada o rebatida con otros datos. En cualquier casi, sí que parece existir una diferencia respecto de las altas en prestaciones debidas a despidos resueltos por conciliación en SMAC y a despidos tramitados a través de la jurisdicción de lo social. Son los mayores de 45 los que más distinguen a los despidos conciliados en los SMAC y tramitados judicialmente.

El Cuadro 2 nos permite profundizar en la caracterización de estos grupos, ahora teniendo en cuenta el periodo de derecho reconocido y la base reguladora, con lo que tendríamos aproximaciones de los componentes básicos del cálculo de las indemnizaciones por despido, que son el salario por día y los años de servicio, la antigüedad en definitiva (en puridad, el periodo cotizado, el cual puede acumular antigüedades de distintos puestos en distintas empresas, mientras que la indemnización por despido se calcula sólo con la antigüedad en el último contrato). Se han dividido los periodos (que pueden ir de 4 a 24 meses) en tres tramos: periodos «cortos», que corresponden a periodos de cotización comprendidos entre 1 y 2 dos años (derechos de 4, 6 u 8 meses), periodos «medios», que corresponden a periodos de cotización comprendidos entre 2 y 6 años (derechos de entre 10 y 22 meses), y periodos «largos», que corresponden al periodo máximo de derecho de 24 meses y, por lo tanto, a un empleo ininterrumpido de 6Page 120 años. La distinción entre periodos cortos y medios se ha hecho pensando en que el punto en el que expiran las bonificaciones asociadas a muchos de los contratos de fomento de la contratación indefinida es precisamente de dos años.

[ VEA LA TABLA EN EL PDF ADJUNTO ]

Los datos del Cuadro 2 vuelven a indicar que hay diferencias relevantes para los tramitados por la ley 45/2002. Por una parte, los realizados al amparo de la ley 45/2002 y los despidos objetivos son los que en mayor proporción registran periodos de derecho «corto», si bien las cifras pueden calificarse de modestas: entre 26,5 y 21,6 por ciento, respectivamente. Los porcentajes correspondientes son algo menores en el caso de los despidos tramitados a través de los SMAC y la jurisdicción de lo social, pero las diferencias no son grandes. Algo parecido sucede en lo que se refiere a los periodos «largos». Por último, el periodo mediano (que indica el punto en el que la mitad de los despedidos está por encima y por debajo) es de 16 meses en el caso de los despidos realizados al amparo de la ley 45/2002 y aumenta a los 22 en el caso de los improcedentes por la vía del SMAC.

Los datos de periodos reconocidos se complementan con datos sobre las bases reguladoras medias y medianas. Fijándonos en los valores medianos (que no están influidos por la presencia de valores extremos), se observa que el valor es muy similar en el caso de los despidos objetivos y de los realizados al amparo de la ley 45/2002, es algo mayor en el caso de los despidos realizados mediante intervención judicial y es claramente superior en el caso de los despidos terminados en los SMAC. Esto nos da idea que aunque sólo fuera por la aplicación estricta de la fórmula legal de cálculo de las indemnizaciones (que incluye el salario diario y los años de servicio) las indemnizaciones pactadas en los casos de improcedencia en los SMAC tendrán que ser más altas que las obtenidas en los despidos resueltos antes de llegar a dicha institución mediadora.

Estos datos nos mostrarían que la vía de la ley 45/2002 se usa principalmente para losPage 121 despidos más baratos, ya sea por la antigüedad del trabajador o por su menor base de cotización (y ambas dimensiones no son independientes). En todo caso, hay que reconocer que ni todos los despidos de periodos «cortos» se realizan por la vía de la ley 45/2002 ni los despidos caros y de periodo «largo» se realizan únicamente por la vía de la conciliación. Existen seguramente otros factores que determinan la capacidad real de negociación del trabajador que seguramente determinan la vía usada para el despido. Por eso, volveremos sobre esta cuestión algo más adelante en el análisis multivariante. No obstante, a nuestro juicio estos datos mostrarían que las empresas discriminan entre sus despidos «normales» y mayoritarios, que van por la vía de la ley 45/2002 y los que llevan a conciliación, con los que parecen tener más cuidado (y seguramente están dispuestas a pagar más del tope legal de 45 días). Estos últimos son en mayor medida trabajadores con más edad, varones, con antigüedades más largas y mayores salarios.

El Gráfico 2 parece corroborar esta cuestión puesto que tras la reforma de 2002, la indemnización media (en pesetas constantes) prácticamente se ha duplicado. Conviene resaltar que esto no significa que los costes de despido se hayan duplicado tras la reforma. Sólo significa que desde 2002 los casos de despido que se acuerdan en los SMAC tienen indemnizaciones medias significativamente más altas que antes de la reforma, porque «faltan» en los SMAC todos los despidos más baratos que ahora terminan en las primeras 48 horas tras la carta de despido y que antes sí que llegaban a los SMAC.

En definitiva, todo apunta a que efectivamente los trabajadores cuyos despidos llegan a los SMAC son distintos de los que ven resueltos sus despidos por la vía de la Ley 45/2002 y que tienen antigüedades y salarios algo más altos, lo cual parcialmente explicaría que obtengan indemnizaciones más altas que los que son despedidos mediante la Ley 45/2002.

Finalmente, con los datos de altas en prestaciones hemos estimado los determinantes de la probabilidad de hacer un despido por la vía de la Ley 45/2002, a fin de comprobar si los efectos detectados para ciertas variables se mantienen en un modelo multivariante. En el Cuadro 3 se ofrecen dos regresiones logísticas sobre dicha probabilidad. La primera estima los determinantes de la probabilidad de hacer un despido según la ley 45/2002 frente a hacerlo por cualquier otra vía y la segunda estima la misma probabilidad pero frente a hacerlo por cualquier otro tipo de despido individual (es decir, excluyendo la posibilidad de ser despedido mediante un Expediente de Regulación de Empleo). Ambas regresiones arrojan resultados muy semejantes13. Para facilitar la interpretación de los resultados se ofrecen, además de los coeficientes, los ratios de probabilidad relativa (también llamados odds ratios), que nos muestran cuántas veces representa la probabilidad de la categoría de que se trate respecto de la referencia. Por ejemplo, en Canarias la probabilidad de tener un alta en prestaciones por haber sido despedido por la vía de la ley 45/2002 es 2,2 veces superior a haber sido despedido por cualquier otra vía respecto de lo que sucede en Madrid. Cuando este ratio de probabilidad relativa es inferior a uno, la interpretación es más directa en términos del inverso de dicho ratio. Por ejemplo, en Asturias la probabilidad de tener un alta en prestaciones por haber sido despedido a través de la ley 45/2002 es 0,28 veces la de ser despedido por esta vía en Madrid, o dicho de otra forma, dicha probabilidad es prácticamente 3,5 (=1/0,28) veces inferior en Asturias respecto de Madrid.

En primer lugar, se aprecia que las mujeres tienen una probabilidad algo inferior de verse afectadas por esta vía, pero casi igual a la de los varones (sólo en torno a 1,1 veces inferior). Por su parte, la edad ofrece unosPage 122

[ VEA LA TABLA EN EL PDF ADJUNTO ]

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resultados en línea con los ya ofrecidos por el análisis descriptivo. Serían los trabajadores más jóvenes los que tienen mayor probabilidad de verse afectados por la vía de la ley 45/2002, pero hasta los 45 años la probabilidad de todos ellos es muy semejante (en términos de los ratios de probabilidad relativa, éstos son siempre muy próximos a uno). A partir de los 45 años la probabilidad de ser despedido a través de esta vía es cada vez más baja, llegando a ser entre 1,6 y 1,8 veces inferior para los que tienen más de 55 años. En línea con este resultado, también se aprecia un descenso de la probabilidad de ser despedido por la ley 45/2002 conforme aumenta la base de cotización. Este efecto tiene un tamaño considerable cuando se trata de comparar la vía de la ley 45/2002 con cualquier otra, pero es bastante menor cuando se excluyen los despedidos a través de un Expediente de Regulación de Empleo, lo cual seguramente obedece a que esta exclusión deja fuera a trabajadores con elevadas bases de cotización (pues los ERE de reducción de plantilla suelen incluir a trabajadores de elevada antigüedad y, por tanto, salarios más altos). Algo muy semejante sucede con la influencia del periodo de derecho: dicha probabilidad desciende conforme aumenta el periodo de derecho, pero el descenso es bastante menos acusado cuando se excluye a los despedidos por un ERE. La misma interpretación que antes se aplicaría aquí. Un resultado interesante es el que ofrece el año de alta en prestaciones. La probabilidad de ser despedido a través de la ley 45/2002 va aumentando de forma considerable a lo largo del tiempo, llegando a ser en torno a 5 veces superior en 2007 que en 2002. Este resultado puede ser interpretado como un efecto aprendizaje, según el cual las empresas van asimilando la existencia de esta vía para realizar los despidos y se va diseminando el conocimiento sobre las ventajas de dicha vía para las empresas y las posibilidades de utilización.

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Por último, el grupo de tarifa ofrece resultados un tanto confusos, pues a primera vista parece que algunos grupos que recogerían a trabajadores más cualificados tienen unaPage 125 mayor probabilidad de ser despedidos por la vía de la ley 45/2002. No obstante, en la regresión logística que excluye a los despedidos mediante un ERE, las diferencias entre unos grupos y otros son extremadamente reducidas, casi insignificantes. Probablemente, las diferencias en cualificación que suelen atribuirse al grupo de tarifa son absorbidas por la base de cotización y el periodo de derecho. En cuanto a la comunidad autónoma, hay diferencias muy apreciables entre unas y otras, pero todas tienen una probabilidad de usar la vía de la ley 45/2002 inferior o igual a Madrid, con la excepción de Canarias y Baleares. Resulta difícil interpretar las posiciones relativas de las distintas comunidades, pues esta variable puede recoger multitud de cuestiones que suceden en el ámbito autonómico, desde diferencias en la estructura sectorial y productiva, a diferencias en los resultados de la negociación colectiva, etc.

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En resumen, la evidencia empírica recopilada está en la línea de las tres predicciones realizadas: que la vía de la Ley 45/2002 es la mayoritaria para despedir, que esta reforma ha supuesto una cierta rebaja de los costes de despido repercutiendo en un cierto aumento de la tasa de despidos, y que los despidos que llegan hasta los tradicionales organismos de mediación corresponden a trabajadores diferentes con, probablemente, mayor poder negociador que aquellos que ven resueltos sus despidos a través del mecanismo creado por la Ley 45/2002.

4. Conclusiones

En este artículo hemos analizado el cambio legal de la Ley 45/2002 y cómo ha afectado de manera crítica a la realización de los despidos en nuestro país, creando un mecanismo «automático» para despedir (en el sentido de rápido, sencillo y en el que no importa de hecho la causa de despido). En cierto sentido, el despido ya se encontraba «descausalizado» y esta reforma no ha ido más que en la línea de profundizar y facilitar dicho proceso (Malo, 2005).

Este sistema presenta ventajas e inconvenientes para empresas y trabajadores. Para las empresas la gran ventaja es que pueden realizar despidos sin que prácticamente importe si la causa es justa o no (siempre quePage 126 no se vulneren derechos individuales y no se dé pie al trabajador para hacer una reclamación por despido nulo) y de una forma fácil y rápida (el despido se resuelve como máximo en 2 días), eliminando además así los salarios de tramitación. El inconveniente es que esto lo consiguen a un cierto precio, que consiste en un incremento sustancial de la indemnización que está fijada para un despido económico procedente. Por resumirlo en una expresión, se trataría de un sistema de despido «libre pero costoso». Por el lado de los trabajadores, éstos ya no percibirán normalmente los salarios de tramitación y sufrirán indefensión jurídica, ya que todo la estructura legal construida sobre la necesidad de una causa justa para despedir parece servir de muy poco. La ventaja clave que tiene para ellos este sistema es que en lugar de obtener la indemnización de procedencia obtienen una sustancialmente más alta, que es la de improcedencia. También habría que colocar en el lado de las ventajas el poder cobrar la prestación por desempleo con la sola presentación de la carta de despido, se haya reclamado o no el mismo.

Esta combinación de pros y contras alumbra de una manera distinta la postura sindical de negarse a aceptar una rebaja sustancial y generalizada de las indemnizaciones de improcedencia. Nótese que en los debates sobre la reforma laboral pactada en 2006, una rebaja de los costes de despido de ese estilo no parece tener una contrapartida equiparable en cuanto a reducción de la indefensión jurídica o la obtención de otras ventajas. De hecho, desde esta perspectiva se aprecia que hay pocas contrapartidas para los trabajadores que compensen la extensión del contrato indefinido de fomento del empleo y de la indemnización de 33 días para la improcedencia del despido económico, aparte de la vaga esperanza de que esto repercutirá en una caída relevante de la tasa de temporalidad a medio plazo.

No obstante, conviene tener en cuenta que dicha rebaja de la indemnización de improcedencia sólo afecta a los despidos económicos objetivos y no a los disciplinarios. Si siguieran existiendo incentivos para disfrazar los despidos económicos como despidos disciplinarios (como ha sucedido al menos hasta la reforma de 1994; véase Malo, 2000), entonces sería más comprensible la aceptación de los sindicatos de ese cambio legal en la reforma de 2006, pues apenas habría afectado sobre las indemnizaciones realmente percibidas por los trabajadores. A pesar de todo, la carencia (más bien penuria) de datos sobre despidos en España nos sigue impidiendo saber si tras las reforma de 1997 se siguen teniendo los mismos incentivos que antes a usar mayoritariamente la figura del despido disciplinario para realizar de forma más rápida despidos que en realidad tienen detrás motivos económicos.

Esto último nos lleva también a señalar que las estadísticas sobre despidos tienen que cambiar para que el cambio legal de 2002 no nos lleve a perder la poca información que tenemos sobre despidos. Así pues, en las publicaciones habituales del Ministerio de Trabajo deberían incluirse datos sobre despidos extraídos del HSIPRE y no meramente las estadísticas administrativas de los SMAC y de los Juzgados de lo Social. Esto atañe sobre todo al Anuario de Estadísticas Laborales y al Boletín de Estadísticas Laborales (este último no incluye ningún dato de entradas en el sistema de prestaciones que permita analizar los despidos), pero también debería iniciarse una nueva publicación monográfica sobre los despidos basada en los datos de entradas en prestaciones, para que la sociedad española (y no sólo los expertos) puedan tener información de calidad y actualizada sobre un tema tan serio e importante como el de los despidos.

Bibliografía

ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. (1990): Pactos indemnizatorios en la extinción del contrato de trabajo, Editorial Civitas, Madrid.

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ESCUDERO, J.F. y MARTÍNEZ, F. (2003): Despidos y salarios de tramitación, Editorial Bosch, Barcelona.

GARCÍA-PERROTE, I. (coord.) (2003): La Ley 45/2002 de Reforma de la Protección por Desempleo. La reforma de la reforma del despido, de los salarios de tramitación y del desempleo, Valladolid: Editorial Lex Nova.

MALO, M.A. (1998): Las indemnizaciones por despido: un problema de negociación, Editorial ACARL, Madrid.

MALO, M.A. (2005): «La evolución institucional del despido: una interpretación en términos de un accidente histórico», Revista de Historia Económica, vol. XXIII, nº 1, 83-115.

MALO, M.A. y TOHARIA, L. (1997): «Economía y Derecho del Trabajo: las reformas laborales de 1994 y 1997», Cuadernos Económicos de ICE, nº 63, 1997, págs.155-174.

MALO, M.A. y TOHARIA, L. (1998): Costes de despido y creación de empleo, Ministerio de Trabajo, Madrid.

MALO, M.A. y TOHARIA, L. (2005): «El coste del despido y las reformas del Estatuto de los Trabajadores», capítulo 15 de S.M. Ruesga, F. Valdés y J.M. Zufiaur (coords.), Transformaciones Laborales en España: A XXV años de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, Ministerio de Trabajo, Madrid, págs. 293-311.

SEMPERE, A.V. (coord.) (2003): Empleo, Despido y Desempleo tras las Reformas de 2002, Editorial Aranzadi, Navarra.

SEMPERE, A.V. y CARDENAL, M. (dirs.) (2002): La reforma del despido y del desempleo. Análisis del Real Decreto-Ley 5/2002, Ediciones Laborum, Murcia.

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[1] En este apartado no vamos a entrar en una presentación pormenorizada de las sucesivas reformas laborales que se han producido, porque nos llevaría demasiado lejos de nuestro objetivo. Los interesados en revisar los detalles de las reformas de 1994 y 1997 pueden consultar, por ejemplo, MALO Y TOHARIA (2005), trabajo que contiene el germen del análisis que aquí se hace sobre la reforma de 2002. Para un análisis de más largo plazo de la regulación del despido y sus cambios, puede consultarse MALO (2005).

[2] Usaremos el término «causas económicas» en sentido amplio, incluyendo lo que jurídicamente suele llamarse económicas, técnicas, organizativas o de producción, ya que desde un punto de vista empresarial podríamos colocar todas ellas bajo la categoría de problemas económicos a los que ha de hacer frente la empresas para garantizar su supervivencia en el mercado.

[3] Nos fijamos exclusivamente en los individuales porque son, de lejos e históricamente, los más utilizados en nuestro país. Véase para una comparación de la utilización relativa de despidos individuales y colectivos MALO (2005). En cualquier caso, la indemnización mínima en un despido colectivo es de 20 días de salario por año trabajado, si bien sabemos que lo habitual es que sea mucho más alta (incluso por encima de 45 días de salario por año trabajado). Véase MALO Y TOHARIA (1999), capítulo 4, para una estimación del coste del despido en los despidos colectivos.

[4] Por supuesto, la Ley 45/2002 recoge más aspectos de las prestaciones por desempleo que los aquí tratados, pero dado el objetivo de nuestro trabajo nos centramos exclusivamente en los que tienen que ver con el despido. Para profundizar en esos otros aspectos véanse, por ejemplo, GARCÍA PERROTE (2003), ESCUDERO Y MARTÍNEZ (2003) o Sempere (2003).

[5] Tampoco fue un cambio pactado entre los agentes sociales, aunque esta cuestión trasciende el objeto de este artículo. De hecho, la Ley 45/2002 fue precedida del entonces conocido como «decretazo» (Real Decreto-Ley 5/2002, analizado en detalle, por ejemplo, en Sempere y Cardenal, 2002), y debido a las protestas de los agentes sociales con la promulgación de la Ley 45/2002 se cambiaron ciertos aspectos del mencionado Decreto Ley.

[6] Si no reconociera que es improcedente y no pusiera la indemnización correspondiente a disposición del trabajador y finalmente el despido fuera declarado improcedente judicialmente el empresario tendría que hacerse cargo de todos los salarios de tramitación, aunque podría reclamar los salarios de tramitación por encima de los 2 primeros meses, como antes del Real Decreto-Ley 5/2002. Para una comparación de los salarios de tramitación durante el (escaso) tiempo de vigencia de dicho Decreto-Ley y la Ley 45/2002 véase, por ejemplo, el capítulo sexto de ESCUDERO y MARTÍNEZ (2003). Si el despido fuera nulo, la empresa tendría que hacer frente al pago de todos los salarios de tramitación sin posibilidad de reclamar al Estado si la tramitación del caso superara los 2 meses.

[7] Aunque en muchas ocasiones, como reconocen los abogados laboralistas, se negociaba antes incluso de recibir la carta de despido, sobre todo en los casos en los que se simulaba un despido disciplinario inexistente. Sobre los incentivos para esta simulación véase MALO y TOHARIA (1997) y MALO (1998 y 2005).

[8] En MALO (2005) se discute que más que una novedad, es más bien un perfeccionamiento del sistema anterior de despido, que ya permitía de hecho (aunque no de derecho) el despido «sin causa» y que ésta era, además, la forma más habitual de realizar despidos en España.

[9] Nótese que ni siquiera le interesa al trabajador poner una demanda de conciliación ante los SMAC por motivos fiscales. Antes de la reforma, las indemnizaciones pactadas con anterioridad a la realización del acto de conciliación en los SMAC que excedieran de las cuantías legales estaban gravadas fiscalmente, por lo cual había un fuerte incentivo a realizar actos de conciliación en los que (previo acuerdo) la empresa reconocía el carácter improcedente del despido para que así no hubiera dichas obligaciones fiscales. La Ley 45/2002, en su duodécima disposición adicional, elimina dicho requisito.

[10] En el Anuario de Estadísticas Laborales se publican algunas estadísticas agregadas sobre las entradas en el sistema de prestaciones que ofrecen separada la vía de la Ley 45/2002, pero son muy pocas.

[11] La base de datos original permite desagregar los despidos objetivos en dos grupos: uno para los casos recogidos en los apartados a, b y d del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, y otro para el apartado c del art. 52, que es el apartado que recoge los despidos objetivos económicos. Se han unido en un solo grupo por la escasa relevancia de los despidos realizados al amparo de los apartados a, b y d.

[12] Lo que no se puede hacer (porque sería ilegal) es que la empresa no ofreciera ninguna indemnización por despido o que la ofreciera inferior a la de procedencia. Ni siquiera se puede pactar (individualmente o por negociación colectiva) la renuncia por parte del trabajador a la indemnización por despido, pues la indemnización por despido forma parte del Derecho necesario (Alvárez de la Rosa, 1990).

[13] También se han estimado modelos adicionales con agregaciones diferentes de las variables de comunidad autónoma y los resultados son muy parecidos.

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