Reflexiones sobre las vinculaciones constitucionales en materia de empleo público

Al adentrarse en este aspecto, lo primero que hay que decir es que la Constitución no prefigura un modelo determinado de función pública o un régimen preciso para el empleo público. En realidad, contiene tan sólo algunas reglas sobre la ma-Page 22teria, de las que es exagerado deducir que los constituyentes se inclinaron por tal o cual sistema histórico. Estas reglas se contienen en los artículos 23.2, 28, 103.3 y 149.1.18, y a ellas hay que añadir otras referencias o alusiones a cuerpos o clases determinadas de empleados públicos, como los miembros de las fuerzas armadas y demás institutos o cuerpos sometidos a disciplina militar (art. 28.1 y 29.2), el personal de las Cortes Generales (art. 72.1), las fuerzas y cuerpos de seguridad (art. 104), los jueces y magistrados (art. 117, 122.1 y 127) y fiscales (art. 124 y 127). Por supuesto, otros muchos principios y reglas constitucionales afectan al régimen jurídico de los empleados públicos, en especial los que regulan los fundamentos institucionales del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 103 y siguientes).

En consecuencia, la regulación constitucional del empleo público es una regulación muy abierta, aunque anclada en algunas reglas limitadoras. Esa característica, que la diferencia por ejemplo de la regulación mucho más precisa que contiene la Ley fundamental de Bonn, impide a mi juicio afirmar con rotundidad que la Constitución ha optado con carácter general por un régimen estatutario para el empleo público. Esta declaración, contenida en la STC 99/1987, es muy discutible, pues nada se dice en la Constitución al respecto, sino que tan sólo se habla de un «estatuto de los funcionarios públicos», sin precisar a cuántos ni a qué empleados se ha de aplicar ni en qué consiste o cuál debe ser el contenido de ese «estatuto». Como ya he expuesto con anterioridad,³⁶ el Tribunal Constitucional al realizar tal declaración no hizo sino interpretar el concepto constitucional de funcionario de acuerdo con el sentido de la legislación vigente cuando la Constitución se aprobó. Este es un criterio válido de interpretación, pero no el único y definitivo. Es más, su alcance sólo puede ser relativo, so pena de petrificar un modelo de empleo público determinado e impedir toda evolución (salvo mediante reforma constitucional). Pero es difícil admitir que nuestra Constitución, tan difícil de modificar en la práctica, haya perseguido ese efecto.³⁷ La Constitución no introduce semejante factor de rigidez, ni tampoco lo ha introducido en realidad la jurisprudencia constitucional, a pesar de aquel desafortunado obiter dictum, pues aparte de que la jurisprudencia es, por su propia naturaleza, evolutiva, lo cierto es que la STC 99/1987 (y ninguna otra) no impide que existan empleados públicos con vínculo contractual ni establece unos criterios concretos sobre la reserva de funciones a los funcionarios públicos, pues lo que hace es remitir la decisión al legislador, reafirmando eso sí la existencia de una reserva de ley al respecto.

Por tanto, si prescindimos de la vaga e indefinida «preferencia» por el régimen funcionarial, podríamos concluir que, con los límites a que después me referiré, dentro del marco constitucional es posible adoptar cualquiera de las alternativas que antes se han enunciado. Desde la que propugna la funcionarización total (oPage 23casi) del empleo público hasta la que pretende la contractualización del vínculo de la mayoría de los empleados públicos, bien es cierto que en este caso con mayores matices. Por supuesto, nada se opone a que el legislador vaya aplicando el régimen laboral a un número mayor de empleados, como nada se opondría a lo contrario. A estos efectos, la libertad del legislador es amplia, según se ha dicho ya, lo que aumenta el interés por saber quién legisla, es decir, conocer el reparto de competencias legislativas en la materia. Pero no me voy a referir aquí a esta cuestión tan importante, ni siquiera desde el prisma constitucional, como tampoco me voy a referir a otro aspecto formal e igualmente importante, que es el de la reserva de ley en materia de empleo público y a las relaciones entre la ley y el reglamento o la negociación colectiva en esta materia.³⁸ Lo que aquí pretendo es tan sólo reflexionar sobre las vinculaciones constitucionales sustantivas sobre el régimen jurídico del empleo público. Y digo del «empleo público», más que de la «función pública» en sentido estricto, porque, a mi modo de ver, hay elementos de la relación jurídica de todos los empleados públicos que no pueden dejar de estar sometidos a reglas de derecho público cuyos principios rectores se hallan en el texto constitucional.

El primero de estos principios y más que principio es un derecho fundamental es el de acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad y en aplicación de los criterios de mérito y capacidad (art. 23.2 y 103.3).

Como nadie duda de lo que esto significa no me voy a detener a explicarlo. Pero sí es preciso apuntar algunos matices sobre el alcance del principio.

El primer problema es si este principio se aplica sólo a los funcionarios o a todos los empleados públicos, incluidos ios que tienen un vínculo laboral. La primera alternativa, que ha sido causa directa de la huida hacia el régimen laboral en el pasado reciente {y, en menor medida, aún hoy) deriva de una interpretación restrictiva de los mencionados artículos 23.2 y 103.3, que ha contado indirectamente con el aval de la jurisprudencia constitucional. En efecto, el Tribunal Constitucional se ha opuesto a la admisión de recursos de amparo fundados en el art. 23.2 cuando tenían por objeto la impugnación de decisiones administrativas sobre la contratación de personal laboral.³⁹ Esta toma de posición, muy probablemente determinada por la intención de circunscribir el ámbito material del amparo constitucional, ha tenido consecuencias muy nocivas. Pero se inscriba o no en el ámbito del art. 23.2 de la Constitución el derecho de los contratados laborales de acceder a sus empleos públicos en condiciones de igualdad y con observancia de los principios de mérito y capacidad, lo cierto es que la Administración no puede prescindir del principio de igualdad en toda su actuación, inclusive cuando contrata empleados, y que cuando se trata de acceder a un empleo público, las únicas diferenciaciones justificadas entre candidatos (salvo rigurosas excepciones, como las que permiten las llamadas «discriminaciones positivas»)⁴⁰ son las que se fundan en suPage 24capacidad y en sus méritos. Hoy en día puede decirse que esta cuestión se va resolviendo en favor de la segunda de las respuestas, de manera que la legislación más reciente (y la práctica de muchas administraciones) va reduciendo las diferencias entre el proceso de selección de funcionarios y de personal con contrato de trabajo fijo,⁴¹ de la misma manera que asimila los procesos de contratación de personal laboral temporal al nombramiento de interinos.⁴²

Por otra parte, sería exagerado entender que la Constitución se opone al reclutamiento de cualquier empleado público por razones de confianza política o personal. Lo que ocurre es que este criterio debe contemplarse como una estricta excepción, que debe estar suficientemente justificada en razones objetivas, ya sea la naturaleza esencialmente política de algunas funciones o la estrecha vinculación personal a cargos de designación política que presupone el desempeño de otras. En consecuencia, el nombramiento de funcionarios eventuales no puede sobrepasar unos límites razonables, que nuestro derecho define ya con espíritu no precisamente cicatero.

En tercer lugar, el principio de mérito y capacidad se aplica no sólo al ingreso en el empleo público, sino también al acceso a cargos de mayor nivel o responsabilidad y, en general, a los procesos concurrenciales de provisión de puestos de trabajo o de ascenso en el seno del empleo público. Así lo confirma una copiosa jurisprudencia constitucional, aunque matizando que no son esos los únicos principios a tener en cuenta en materia de ascensos y promociones, sino que también juegan otros, señaladamente el de eficacia administrativa.⁴³

En suma, por no entrar en mayores detalles y especificaciones, que son imposibles en este lugar, el respeto al «sistema de mérito» en todas sus manifestaciones es el primero de los condicionantes constitucionales sobre el régimen del empleo público. Un condicionante que se ha venido concretando en muchos de sus aspectos (requisitos exigibles para el acceso, entre ellos el conocimiento de las lenguas cooficiales, posibilidad de valoración de méritos previos, la igualdad entre sexos, los requisitos de edad...) por obra de la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y laboral y que aún es susceptible de más avanzados desarrollos (como la equiparación total del régimen de ingreso de laborales y funcionarios, por ejemplo).

Sobre esto no hay ninguna duda. Resta, sin embargo, por asegurar la garantía efectiva de respeto del sistema de mérito en todos los ámbitos del empleo público, algo que siempre ha sido difícil en nuestro país. Por eso, el reto del futuro está en la mejora de las garantías de todo tipo, empezando por las organizativas (composición y designación de los órganos de selección). Garantías que no tienen por qué intro-Page 25ducir mayor complejidad en los procedimientos y que deben compatibilizarse con la eficacia y la celeridad, pero de las que no se puede prescindir. El derecho público sigue teniendo mucho que decir al respecto.

No hay que confundir «sistema de mérito» con régimen estatutario y, menos aún, con un sistema funcionarial de carrera.

Como se ha dicho, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso y la promoción profesional son aplicables tanto en las relaciones estatutarias como en las contractuales. Esto es lo verdaderamente importante (además de las garantías de imparcialidad de los empleados públicos, como diremos). Pero el respeto a esos principios puede articularse de muy diferente modo. Por ejemplo, la reciente «privatización» de la relación de empleo público en Italia no prescinde ni podría prescindir, por imperativo constitucional (art. 51 y 97, el último de los cuales impone el concorso como forma de acceso ordinaria al empleo público) de las garantías del sistema de mérito. Antes al contrario, entre los objetivos de las reformas del régimen de los empleados públicos está el de reforzar las garantías de objetividad de los procedimientos de ingreso, combatiendo el clientelismo de partidos y sindicatos.⁴⁴ Lo que ocurre es que la «privatización» de la relación de empleo no es total, sino que hay algunos aspectos que siguen regulándose unilateralmente por normas de derecho público, leyes y reglamentos, que deben ser respetados por los contratos individuales y colectivos.⁴⁵

Por otra parte, el régimen estatutario puro supone que todos los aspectos de la relación funcionarial se regulan mediante normas jurídicas aprobadas unilateralmente por el Estado. Ese régimen, como tal, ya no existe en nuestro país para el conjunto de la función pública, desde el momento en que se va abriendo paso la negociación colectiva de los funcionarios. Me parece claro, sin embargo, que no se puede poner en cuestión la constitucionalidad de la negociación colectiva funcionarial, al menos tal como está regulada en nuestro derecho y así lo cieñe declarado el Tribunal Supremo, de manera explícita (STS de 1 de febrero de 1995) e implícita.

Eso no quiere decir, obviamente, que el régimen estatutario no sea conforme a la Constitución. Pero no creo que la identificación entre el concepto de «funcionario» que utiliza !a Constitución (art. 103.3 y 149-1.18) y el régimen estatutario sea inevitable. Por el contrario, cabe sostener que bajo el concepto de «funcionario» la Constitución se refiere a los empleados públicos en general y que lo que pretende es garantizar las peculiaridades del régimen del empleo público por diferencia con el privado, haciendo hincapié en el sistema de mérito y en la imparcialidad del empleado público en el ejercicio de sus funciones. Al fin y al cabo, el sistema de mérito no puede desvincularse de la igualdad en el acceso al empleo público, de la mismaPage 26manera que la imparcialidad no puede desvincularse del principio de «objetividad» de la Administración. Ahora bien, sería absurdo considerar que la Administración . no está obligada a tratar por igual a los empleados (o aspirantes a serlo) cuando establece relaciones de naturaleza laboral o que en estos casos puede desvincularse del principio de objetividad. Dicho de otra manera, las peculiaridades del régimen del empleo público derivan no de la naturaleza formal del vínculo que une al empleado con la Administración, sino de que se trata de empleo al servicio de la Administración y esa cualidad impone reglas exorbitantes en cuanto a derechos, deberes, responsabilidades y garantías. De ahí que la huida de la Administración, en todo o en parte, hacia un régimen de empleo puramente privado o labora! suscite verdaderas dudas de constitucionalidad.

Es muy dudoso, pues, que la Constitución haya optado por un régimen estatutario para el conjunto o la mayoría de los empleados públicos. No es dudoso, en cambio, que ha establecido unas exigencias peculiares para los «funcionarios», que deben lógicamente considerarse aplicables a todos los empleados públicos.

En cualquier caso, si el legislador sigue optando por mantener el régimen estatutario con las modificaciones oportunas para una parte de los empleados públicos, cosa que parece previsible, nada hay en la Constitución que obligue a perpetuar, para el conjunto de la función pública, el tradicional sistema de carrera. Por tal se entiende un régimen en el que el funcionario es nombrado con carácter vitalicio y va realizando toda su carrera profesional dentro de la Administración, sin que pueda ser separado más que por jubilación o sanción disciplinaria, a diferencia del «sistema de empleo», en que el funcionario es nombrado en cada caso para un puesto determinado, sin perjuicio de ulteriores nombramientos, de manera que cesa también cuando el puesto desaparece o se transforma por necesidades del servicio. El sistema de empleo no es incompatible con el principio de mérito y capacidad, como demuestra la experiencia norteamericana, siendo así que lo que nuestra Constitución garantiza en general son tales principios.

De hecho, la Constitución sólo alude a la «carrera» y a los cuerpos funcionaria-les cuando se refiere a los jueces y magistrados (art. 122.1), a los que considera «inamovibles» en garantía de su independencia (art. 117. 1 y 2). En este caso sí hay una garantía constitucional del sistema de carrera. Todavía puede entenderse que la misma garantía alcanza a los miembros de las fuerzas armadas y de las fuerzas de seguridad, pues en uno y otro caso (art. 28.1, 29.2, 104) la Constitución habla de «cuerpos», los sometidos a disciplina militar o los de seguridad. En todos estos supuestos, ¡as peculiaridades públicas del régimen del empleo público alcanzan su máxima expresión, pues las misiones que tienen confiadas estos funcionarios obliga a dotarles de un estatuto que refuerce su independencia o su disciplina. De hecho, en estos casos puede hablarse de un «relación de sujeción especial», puesto que todos estos funcionarios sufren limitaciones, constitucionalmente previstas, en algunos derechos fundamentales (asociación, sindicación, huelga, derecho de sufragio pasivo, derecho de petición colectiva, libertad de expresión en cierto modo).

Para el resto de los funcionarios, la Constitución no dice nada concreto y tampoco ha querido incluir una cláusula de respeto a los «principios tradicionales del servicio público de carrera», como hace la Ley fundamental de Bonn en el art. 34.5. No quiero decir con esto no se me malinterprete que deba abandonarse elPage 27sistema de carrera. Al contrario, considero que ese sistema sigue siendo necesario para ciertos colectivos de empleados públicos, muy identificados con el Estado por la naturaleza de sus funciones (pienso en la carrera diplomática, en la abogacía del Estado, en los altos cuerpos de la hacienda pública, en algunos cuerpos facultativos...). También opino que, con las necesarias correcciones y matices que permitieran eliminar la rutinización burocrática, el sistema de carrera ofrece ventajas de interés. Lo que ocurre es que el mantenimiento del sistema, así como su alcance subjetivo, son opciones de política de personal o de naturaleza organizativa y no estrictas exigencias constitucionales. Lo mismo que son opciones del legislador mantener el modelo actual de las relaciones de puestos de trabajo, con todo el diseño de promoción a través de la provisión de puestos que conlleva, o sustituirlo total o parcialmente por otro distinto.

El carácter abierto de nuestra Constitución en cuanto a estas alternativas facilita la decisión del legislador a la hora de inclinarse por el régimen estatutario o el laboral y, dentro de aquél, por un sistema de carrera o empleo, cuando regula nuevos colectivos de empleados públicos. Por ejemplo, el personal de entidades de nueva creación, para el que se viene mostrando una acusada predilección por el vínculo laboral. El problema es otro, sin embargo, cuando se trata de regular de una forma diferente el régimen de colectivos de empleados ya existentes.

Dos problemas prácticos (entre otros muchos imaginables) pueden plantearse al respecto, si tenemos en cuenta las circunstancias actuales de nuestro país. El primero es si el legislador puede convertir directamente en funcionarios a colectivos de trabajadores con vínculo laboral. Es decir, si cabe una «funcionarización» ope legis, posibilidad que sin duda tentaría a bastantes grupos de empleados, aunque a priori parece menos apetecible para las administraciones públicas. El segundo es si, a imagen de lo acordado en Suecia y en Italia, el legislador puede laboralizar o contractualizar, ya sea con carácter general, ya sea para determinados colectivos de funcionarios, el vínculo que les une a la Administración, operación ésta que sin duda encontraría serias resistencias sindicales y corporativas (por lo que no se ve su viabilidad a corto plazo), pero que seguramente tienta a algunos gobernantes gestores públicos.

La primera cuestión debe resolverse atendiendo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, estrictamente. Si los contratados laborales ingresaron en el servicio sin garantías de cumplimiento de tales principios constitucionales o, al menos, sin garantías sustancialmente equiparables a las exigidas para el ingreso de los funcionarios de similar categoría, la funcionarización por decisión del legislador no sería constitucionalmente posible, pues siempre sería necesario superar alguna prueba selectiva de equivalencia.⁴⁶ Por el contrario, integrar en un mismo colectivo a funcionarios y laborales que han superado procesos de selección equiparables cosa que empieza a producirse y aún podría producirse más en el futuro no plantea ningún problema constitucional.

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El segundo problema es más complejo. No es, en principio, imposible la laboralización del vínculo de grupos y empleados que hoy tienen estatuto funcionarial. Por supuesto, no es imposible que esa novación y la naturaleza jurídica de su relación de empleo se produzca por voluntad de los interesados, en su caso incentivada. Desde mi punto de vista, tampoco es imposible que se decida imperativamente por el legislador, salvo para colectivos determinados, pero con ciertas condiciones.

En principio es constitucionalmente posible esa decisión porque no creo que la Constitución reconozca un derecho adquirido a quienes son funcionarios de seguir siéndolo de por vida. El propio Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que la Constitución ampare la teoría de los derechos adquiridos, ni con carácter general,⁴⁷ ni más específicamente en el caso de las relaciones estatutarias.⁴⁸ Por su propia esencia, este tipo de relación excluye cualquier derecho adquirido a su inmodificabilidad y así se puso de relieve en el caso de la anticipación de !a edad de jubilación. Ahora bien, si el funcionario no puede oponer un derecho adquirido frente al legislador para mantener la duración de su relación de servicio, mal podrá oponer un derecho adquirido a una decisión que no restringe temporalmente ni permite poner fin a la relación, sino que sólo modifica su naturaleza jurídica.

Pensemos no ya en operaciones de laboralización general según el ejemplo sueco o italiano en realidad, tales operaciones sólo tienen justificación en circunstancias especiales de crisis del sistema, ya sea por su impacto sobre el déficit público (caso de Suecia) o por su desprestigio general (caso de Italia) y con el apoyo o al menos la pasividad de sindicatos y asociaciones profesionales, sino en supuestos mucho más verosímiles de privatización de la forma de gestión de algunos servicios públicos (sanitarios, educativos...), que pueda hacer conveniente la laboralización de una parte del empleo público ya consolidado. ¿Sería constitucionalmente imposible que los empleados de la sanidad pública o de algunos servicios económicos pasaran a tener un vínculo contractual si los entes para los que trabajan se transformaran en sociedades mercantiles o en entidades públicas empresariales? ?No sería ese cambio lo lógico, cuando la legislación general no contempla la presencia de funcionarios en servicio activo en las sociedades mercantiles y cuando determina que la relación de empleo ordinario de las entidades empresariales es la laboral? Incluso si se considera que el artículo 103.3 de la Constitución contiene un principio de preferencia por el régimen estatutario, es difícil deducir de él un impedimento absoluto para ese tipo de reformas legales, ya que está claro que la Constitución no impide la existencia de relaciones laborales en el ámbito público y normalmente se admite la prevalencia del vínculo laboral en aquellas entidades o ramas de la Administración que realizan actividades empresariales. Tampoco estoy propugnando que la única solución jurídicamente viable para los procesos de privatización de la forma jurídica de actuación administrativa sea ésta, pues siempre se puede mantener el vínculo estatutario y asignar o destinar funcionarios a las entidades empresariales.⁴⁹ Pero aquí se trata de explicar lo que es y no es constitucionalmente posible.

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De todas formas, a mi modo de ver, cualquier hipotético proceso de laboralización de vínculos estatutarios ya establecidos debería respetar las exigencias y peculiaridades mínimas del empleo público, derivadas del artículo 103-3 de la Constitución; esto es, la garantía del acceso (y la promoción) conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, la garantía de la imparcialidad y el resto de las peculiaridades a que nos estamos refiriendo.

Más aún, la pérdida forzosa del vínculo estatutario afecta a la seguridad jurídica y puede suponer una quiebra de la confianza legítima del funcionario en el mantenimiento de los rasgos esenciales de su relación de empleo, en particular del carácter vitalicio de la misma. Estos efectos no impiden el cambio de relación que sería tanto como petrificar el ordenamiento jurídico, pero merecen ser considerados y ponderados, de manera que la laboralización se acompañe de garantías y compensaciones suficientes, sobre todo desde el punto de vista de la consolidación de la estabilidad en el empleo. Así ha ocurrido en otros países. En Italia, donde la privatización general permite una mayor movilidad forzosa de los empleados públicos y, en último extremo, ante situaciones de manifiesto exceso de personal, una especie de excedencia forzosa temporal (messa in dísponibilita), pero no el despido;⁵⁰ en Alemania, donde la privatización de algunos servicios (correos y telecomunicaciones, control aéreo, ferrocarriles) se ha hecho consolidando el empleo existente;⁵¹ inclusive en Suecia, donde Administración y sindicatos acordaron las fórmulas de protección de los funcionarios despedidos a causa de las reestructuraciones administrativas, entre ellas, compensaciones económicas e importantes ayudas para la recolocación.⁵²

El artículo 103.3 ordena expresamente a la ley regular «las peculiaridades del ejercicio de su derecho [de los funcionarios públicos] a sindicación». A las mismas «peculiaridades» se refiere el art. 28.1, que además permite que se limite o se excluya por ley el ejercicio del derecho a sindicarse libremente a las fuerzas e institutos armados y a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar. También el art. 127.1 prohibe a jueces, magistrados y fiscales, mientras estén en activo, pertenecer a sindicatos, sin perjuicio de su propio sistema de asociación profesional. Dejando de lado todas estas exclusiones o limitaciones posibles, que afectan a grupos de funcionarios muy caracterizados, lo que nos interesa ahora es abundar en las reiteradas «peculiaridades» que afectan al resto de los funcionarios.

La fórmula constitucional es concluyeme en el sentido de que algún tipo de peculiaridad debe existir y este es uno de los rasgos que configuran la imagen constitucional de la función pública. Lo que la Constitución no dice es cuáles deben ser esas peculiaridades, hasta dónde se extienden y qué aspectos del contenido del derecho a sindicarse o de los «derechos sindicales» en sentido amplio cubren. Estas preguntas reciben su respuesta más bien de la historia, que ha venido observandoPage 30en los países democráticos una evolución favorable a extender a los funcionarios buena parte de los derechos sindicales reconocidos al resto de los trabajadores. Eso quiere decir que las célebres «peculiaridades» tienden a reducirse. Y así se deduce también de un análisis de los artículos 28 y 103 en el contexto constitucional y a la luz de las circunstancias de nuestro tiempo. Ese contexto debe tener en cuenta la vis expansiva o el «carácter preferente» de los derechos fundamentales⁵³ que obliga a considerar que el funcionario es, antes que eso, ciudadano y trabajador y que participa del status civitatis común, que sólo puede ser alterado o limitado en su perjuicio por razones justificadas de interés público, que respondan a la protección de bienes constitucionalmente tutelables, y siempre con la debida proporcionalidad en las restricciones al ejercicio de los derechos. Lejos queda ya la consideración del funcionario como un servidor disminuido en sus derechos ante la Administración, en virtud de una típica relación de sujeción especial⁵⁴ De otra parte, el contexto, entre otras cosas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución, obliga a tener en cuenta los acuerdos internacionales ratificados por España y, muy en concreto por lo que aquí interesa, el Convenio 151 y la Recomendación 159 de la OIT, de 27 de junio de 1978.

Así, pocas por no decir ninguna peculiaridad existe en ai ámbito funcionaríal (salvo las excepciones ya comentadas) en lo que se refiere al derecho de sindicación stricto sensu, es decir, a crear sindicatos, a afiliarse al de su elección (y a no afiliarse y separarse), a elegir libremente a los representantes sindicales (salvo el sistema de representación del personal), a la libertad sindical, a fundar o afiliarse a federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales.⁵⁵ Tampoco hay, en principio, peculiaridades jurídicas sensibles en nuestro derecho (a diferencia de otros) por lo que se refiere al ejercicio del derecho de huelga, si bien en todo caso hay que respetar el límite del «mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad» y es lógico que ese límite tenga mayor alcance en el caso de los servicios públicos, no porque sean públicos, sino por el carácter esencial de muchos de ellos.⁵⁶

En realidad, las «peculiaridades» se restringen al derecho a la negociación colectiva. Pero hay que decir que, en esta materia, son peculiaridades que no sólo encuentran una justificación objetiva, sino que difícilmente pueden reducirse al esquema del derecho laboral. Para empezar, según el Tribunal Constitucional (STC 57/3982) y a diferencia de los otros derechos sindicales mencionados, la Constitución no reconoce el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios, de manera que se trata de un derecho de configuración legal. A mi modo de ver,Page 31nada se opone tampoco en la Constitución a. que se establezca legalmente una suerte de derecho a la negociación colectiva de los funcionarios a través de su representación sindical, para la determinación de sus condiciones de trabajo,⁵⁷ Pero ese derecho no puede tener exactamente el mismo contenido que en las relaciones laborales privadas, pues hay vinculaciones constitucionales que lo impiden.

Una de ellas es la reserva de ley existente sobre aspectos esenciales del régimen de la función pública en el artículo 103.3 (entre otros), que constituye un límite a la «autonomía colectiva» de las partes. Podría objetarse a este respecto que también en el ámbito jurídico laboral hay reservas de ley (por ejemplo, en lo que se refiere a la regulación de los mismos derechos colectivos) y hay un Estatuto de los trabajadores, aprobado por ley y otra legislación complementaria, por lo que no todo es negociable. En consecuencia, las diferencias entre el derecho del trabajo y el derecho administrativo en este punto serían cuantitativas o de grado, más que de esencia, pues el ámbito reservado a la ley es más amplio en el régimen de la función pública.

Esta percepción no es enteramente correcta, sobre todo si se considera que los aspectos retributivos, que tan nucleares son en el marco de la negociación, quedan al margen de la autonomía colectiva en el ámbito público, ya que corresponde al poder legislativo aprobar los gastos de personal, tanto en el Estado (art. 134.2 de la Constitución) como en las comunidades autónomas, pudiendo las leyes estatales de presupuestos generales establecer límites a los aumentos retributivos del personal aplicables en todas las administraciones públicas, incluidas las locales (STC 63/1986, 96/1990, 237/1992, 385/1993, 171/1996 y 103/1997).⁵⁸ Pero no sólo eso. A mi modo de ver, no es exacto hablar de «autonomía colectiva», cuando una de las partes es la Administración pública, a la que no puede aplicarse esa propiedad o condición.

En efecto, la Administración es, por imperativo constitucional, una organización institucionalmente vinculada al servicio objetivo de los intereses generales (art. 103-1 de la Constitución), cuyo estatuto jurídico es por ello muy distinto del de un empresario privado. La Administración no tiene la «autonomía» que se presume del empresario en el derecho del trabajo, entendida como manifestación de su libre voluntad en el seno de la ley. Eso no quiere decir que la Administración sea como un autómata aplicador de la ley, pues no hace falta decir que tiene un gran margen de discrecionalidad en muchos casos. En ese ámbito de lo discrecional, la Administración puede llegar a acuerdos con los interesados, que faciliten la gestión de ios intereses públicos. Así es en general (contratos administrativos, terminación convencional de los procedimientos administrativos) y así es y puede ser también en el ámbito de las relaciones de empleo, inclusive de naturaleza estatutaria o funcionarial. Pero la Administración no es libre de pactar a su antojo, pues cualquierPage 32acuerdo debe estar justificado desde la perspectiva de los intereses públicos. Este es un límite de principio al alcance y a la misma naturaleza jurídica de la negociación colectiva en el empleo público que, aunque limitativo de los derechos sindicales, es necesario reconocer por imperativo constitucional.

En consecuencia, la negociación colectiva de los funcionarios públicos no puede equipararse por entero a la que se lleva a cabo en el sector privado y así sucede incluso en los ordenamientos que más han avanzado en la «privatización» o la laboralización del régimen del empleo público.⁵⁹ De hecho, en muchas materias, las afectadas por reserva de ley, incluida la determinación de las retribuciones, más que de una verdadera negociación lo que existe (y puede existir) es una prenegociación o un procedimiento negociado, que no puede menoscabar la «soberanía» decisoria del Parlamento. Y en otras, la Administración no puede pactar con los sindicatos «lo que quiera» o le parezca bien a sus negociadores al margen de cualquier otra consideración, pues corre el riesgo de incurrir en desviación de poder. De ahí las inevitables «peculiaridades» de la negociación colectiva de los funcionarios.

Por supuesto, dicho lo anterior hay que recalcar que, con las necesarias peculiaridades, ese derecho puede ser reconocido legalmente a los funcionarios, como a los demás trabajadores. Que la Constitución no lo exija no quiere decir que lo impida y, una vez que se ha reconocido legalmente, parece muy difícil dar marcha atrás, aunque sería conveniente perfilar con mayor rigor el régimen de la negociación colectiva, ya que la regulación actual de la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, deja mucho que desear, contiene defectos técnicos importantes y, paradójicamente, contribuye a hacer poco operativa la negociación.

Por último y por ceñirnos a lo dispuesto en el artículo 103.3, sin entrar en otras cuestiones de detalle,⁶⁰ es una exigencia constitucional que el legislador garantice la imparcialidad de los funcionarios públicos. Es más, puede decirse que todas las peculiaridades del régimen de la función pública, en cualquier sistema democrático, se reconducen sobre todo a dos preocupaciones básicas, la garantía del principio de mérito y capacidad y la garantía de la imparcialidad, pues el régimen del empleo público puede compartir y comparte con el de derecho laboral la dialéctica entre los derechos de los empleados y la preocupación por la eficacia de la «empresa», con sus consecuencias en el plano de la disciplina y la jerarquía. En el derecho de la función pública siempre hay un plus, consistente en asegurar la igualdad de oportunidades (mérito y capacidad) y la imparcialidad del funcionario.

Lo que ocurre es que el principio de imparcialidad tiene un ámbito y un contenido difícil de determinar a priori y por eso sus consecuencias no están del todoPage 33claras. La imparcialidad supone que el funcionario, en el ejercicio de sus funciones, debe quedar protegido frente a cualquier injerencia extraña, frente a cualquier condicionante o influencia que le pueda desviar de su única misión, la prestación del servicio que tiene encomendado con absoluta objetividad, al servicio de los ciudadanos. La imparcialidad un bien jurídico, por cierto, tan delicado y difícil de preservar debe rodearse de garantías jurídicas. Frente al Gobierno de turno y el partido político que lo apoye dicho sea sin perjuicio de la lealtad institucional que todo empleado público debe al Gobierno y de sus deberes de obediencia jerárquica, frente a las presiones de la oposición, frente a terceros y frente a los propios intereses personales del empleado público.

Algunas consecuencias del principio de imparcialidad son evidentes. Una de ellas es el régimen de incompatibilidades, al que se refiere expresamente también el artículo 103.3 de la Constitución. Su regulación legal necesariamente debe proteger de manera adecuada la imparcialidad del empleado público, ello sin perjuicio de que pueda perseguir cumulativamente otras finalidades lícitas, como aumentar la dedicación al servicio público o repartir el empleo público existente, mediante la regla general de dedicación exclusiva a un sólo puesto de trabajo.⁶¹ Por cierto cabe recordar aquí, el régimen de incompatibilidades es aplicable, según la legislación vigente, a todos los empleados públicos, con independencia de la naturaleza del vínculo jurídico, estatutario o laboral, que les une a la Administración. La constitucionalidad de esta opción, por lo demás perfectamente lógica y adecuada a la finalidad que se persigue, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional (STC 179/1989, de 2 de noviembre). Eso quiere decir, cuando menos, que la garantía de la imparcialidad también alcanza a los empleados públicos con contrato laboral y ratifica, a juicio de quien suscribe, que lo decisivo, constitucionalmente hablando, no es e! tipo de vínculo jurídico que une al empleado con la Administración, sino el contenido de la relación jurídica que se entabla y su correspondencia con los valores y principios constitucionales que se deben salvaguardar.

En otro orden de cosas, la garantía de la imparcialidad se traduce en la Tipificación de algunos ilícitos penales (cohecho, tráfico de influencias, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos...) y disciplinarios. Se debe traducir en el derecho de los empleados públicos a recibir protección (física, jurídica o de cualquier otro orden) frente a terceros en el ejercicio de sus funciones.. Debe exigir igualmente, con el rigor necesario y aquí hay mucho por hacer todavía la separación entre Gobierno y Administración y la limitación de los puestos que se cubren por el sistema de confianza política (altos cargos o directivos, personal eventual y, sobre todo, puestos de libre designación).

Pero quizá el aspecto más significativo es el que se liga a las reglas sobre inamovilidad y movilidad de los empleados públicos, aspecto en el que es necesario conciliar las garantías del principio de imparcialidad con las exigencias del principio de eficacia administrativa, que tiene igual rango constitucional.

No cabe duda de que la inamovilidad es una garantía de la imparcialidad, específicamente oponible frente a los órganos de gobierno y a las influencias parti-Page 34darías. Esta garantía opera como un límite esencial del «Estado de partidos», imprescindible para su correcto funcionamiento, pues como señalaba el artículo 130.1 de la Constitución de Weimar, «los funcionarios son servidores de la totalidad y no de un partido».⁶² Por eso, la propia Constitución introduce expresamente la mención a la ínamovilidad allí donde quiere reforzar extraordinariamente las garantías de imparcialidad mejor dicho, de la independencia de funcionarios cualificados, como son los jueces y magistrados integrantes del poder judicial (art. 117.1).

Ahora bien, por inamovilidad se pueden entender varias cosas. Una de ellas es la estabilidad de los funcionarios en el empleo, en su condición de tales. Este es el sentido mas fuerte del término inamovilidad y el más directamente vinculado a la imparcialidad de los empleados públicos, como garantía de la misma. La falta de estabilidad, es decir, la provisionalidad o precariedad del vínculo profesional no garantizaría la imparcialidad del funcionario. Significaría tanto como un retorno al viejo sistema de cesantías y facilitaría la reintroducción del spoils system en nuestra función pública, ya de por sí afectada defacto por las constantes influencias clientelares. Por eso, hay que entender que la ley debe garantizar, como regla general, la inamovilidad del funcionario en su condición de tal, restringiendo el reclutamiento de personal eventual e interino a aquellos casos en que exista una justificación suficiente y razonable y estableciendo las garantías precisas para evitar que las situaciones de interinidad se extiendan inmoderadamente y se prolonguen indefinidamente. Esta es una exigencia constitucional evidente. A mi modo de ver, sin embargo, la misma garantía debe establecerse cuando se trata de empleados con vínculo laboral o contractual, pues también de ellos debe ser exigible que realicen sus funciones con objetividad, de manera que la contratación temporal de empleados públicos debe ser una medida excepcional y estrictamente justificada por referencia a necesidades objetivas. La consecuencia es, pues, e! empleo estable e indefinido como regla.

Pero esa consecuencia tampoco tiene por qué equivaler al mantenimiento vitalicio de la condición de funcionario o empleado público, cuando existan causas razonables que permitan excluir ese efecto. La primera de ellas, por supuesto, la sanción disciplinaría de separación del servicio (o el despido disciplinario) que, en aplicación del principio de proporcionalidad, debe estar reservada a las faltas muy graves. Pero puede haber otras causas objetivas, ligadas a la evolución histórica y a las necesidades de la Administración que puedan justificar la disolución de la relación de empleo público, inclusive funcionarial. Al igual que han justificado en el pasado, por ejemplo, la anticipación de la edad de jubilación, sin que pudiera oponerse a esa decisión del legislador ningún derecho adquirido ni los preceptos constitucionales que ordenan el régimen de la función pública, no es imposible constitucionalmente que, mediando razones objetivas suficientes y contrastadas y esto es lo decisivo, entiéndase bien, el legislador pudiera prever o acordar la rescisión definitiva del vínculo funcionarial, o bien, como ya prevé la legislación vigente, situar a funcionarios «sobrantes» en una situación de excedencia forzosa cuyos efectos pudieran ser similares a los de una regulación de empleo enPage 35el ámbito laboral,⁶³ todo ello con sujeción al principio de proporcionalidad. La inamovilidad en la condición de funcionario puede tener sus límites, siempre que se trate de límites justificados y razonables y que no se permita cuestionar a través de ellos la imparcialidad del funcionario, que es el valor constitucional a salvaguardar. La inamovílidad no es, constitucionalmente hablando, un fin en sí misma.

Desde otro punto de vista, se puede referir también el concepto de inamovilidad a la garantía del desempeño de un puesto de trabajo, frente a la eventual remoción o cambio de destino. También es éste, sin duda, el sentido que da la Constitución al carácter inamovible de los jueces y magistrados, pues en este caso la inamovilidad en el puesto está ligado al derecho al «juez natural» o juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2), en garantía de la absoluta imparcialidad en la impartición de la justicia.

Puede entenderse que, por la naturaleza de las funciones que realizan, algunos funcionarios deben gozar de garantías de inamovilidad semejantes, para evitar interferencias espurias y desviaciones interesadas en la tramitación y resolución de expedientes. Este y no otro es el valor constitucional del «derecho al cargo», que tantas veces se confunde con pretensiones meramente subjetivas cercanas a una concepción «patrimonialista» de los cargos públicos o a reminiscencias corporativas. Lo que importa es garantizar la imparcialidad del funcionario y no su ocupación indefinida de un puesto de trabajo.

Por eso, la garantía de la imparcialidad del funcionario no es incompatible con la previsión legal de fórmulas de movilidad funcional o geográfica que tengan una justificación objetiva, razonable y proporcionada a las necesidades del servicio, que es tanto como decir fundada en la eficacia de la Administración. El legislador tiene también en este ámbito un gran margen de libertad para regular los casos y procedimientos de movilidad, siempre que observe tales condiciones. De todas formas, el problema fundamental es establecer las garantías adecuadas frente a eventuales desviaciones de poder y reglas que pueden ser diferentes según los colectivos de funcionarios afectados que aseguren la necesaria imparcialidad.

De ahí que pueda parecer sorprendente que algunas de las nuevas «autoridades independientes», creadas precisamente para garantizar una mayor imparcialidad y alejamiento de los intereses de partido en la gestión de ciertas actividades de regulación o de control, recluten su personal, según la ley, en régimen laboral. Ello no obstante, la condición de contratado laboral (con contrato indefinido) no es en sí misma contraria a la imparcialidad y no está claro ni mucho menos que, como algunos prejuzgan, la imparcialidad se asegure siempre en mejor medida mediante el régimen estatutario. Quizá esto fue así en otras épocas, cuando el derecho del trabajo no proporcionaba los derechos que hoy garantiza a los empleados con contrato indefinido y cuando el régimen estatutario tenía un contenido parcialmente distinto al de hoy en día. Pero, en cualquier caso, es necesario reforzar esas garantíasPage 36legales, tanto más para el ejercicio de aquellas funciones que más sensibles son a las espurias influencias gubernativas o de terceros.

La cuestión más preocupante en nuestra realidad administrativa es, sin embargo, la extensión que está abarcando la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación, que implica a su vez la ubre remoción del funcionario o empleado de su puesto de trabajo. Incluso hay que preguntarse si la indefinición legal de estos supuestos sería o no conforme a la Constitución, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el alcance de la reserva de ley en materia de función pública. En la medida en que la libre designación puede afectar a las garantías de la imparcialidad del funcionario en el ejercicio de sus funciones, parece necesario que el legislador acote, por referencia a supuestostipo o circunstancias en que así esté justificado, las posibilidades de provisión de puestos de trabajo por libre designación, para cumplir las exigencias del artículo 103.3 de la Constitución.

De todas formas, alguna jurisprudencia reciente (STC 17/1996, de 7 de febrero, y 202/1997, de 25 de noviembre) viene recalcando que el nombramiento por libre designación «no permite a la Administración una omnímoda libertad para su remoción, si bien ésta se produzca con carácter discrecional, lo que exige una adecuada motivación que exteriorice las causas objetivas del cese en el puesto de trabajo».

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[1] Por utilizar la terminología que ha empezado a asentarse en la Unión Europea. Véase a! respecto la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas, de 11 de septiembre de 1996 (COM, 96, 443), intitulada Los servicios de interés general en Europa (DOCE de 26 de septiembre de 1996).

[2] Acuerdo Administración-sindicatos para el período 1995-1997 sobre condiciones de trabajo en la función pública, de 15 de septiembre de 1994 (BOE de 20 de septiembre de 1994).

[3] Así, en las leyes de presupuestos para 1997 y 1998 se ha establecido que el número de plazas de nuevo ingreso a convocar debe ser inferior al 25 por 100 de la rasa de reposición de efectivos, salvo excepciones, en todas las administraciones públicas.

[4] Véase el art. 55 de la LOFAGE, según el cual el régimen normal del personal de las entidades públicas empresariales es el laboral, aunque se admira excepcionalmente personal funcionario en estas entidades.

[5] Véanse las leyes 24/1988, de 28 de julio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; 5/1992, de 29 de octubre, de la Agencia de Protección de Datos; el Real decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, y la Ley 12/1997, de 24 de abril, sobre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

[6] Véase la Ley 13/1996, de 30 de diciembre (art. 161), y el Real decreto 613/1997, de 25 de abril, que aprueba e! Estatuto del GIF (art. 33 y ss.).

[7] Conviene destacar que este proceso se mantiene con independencia del cambio de gobierno que se ha producido en 1996, lo que da idea de que es una tendencia sostenida y no coyuntural o ideológica. Téngase en cuenra también que algunas modificaciones recientes de las leyes de función pública amplían los supuestos en que se permite la contratación laboral de empleados públicos. Así, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de presupuestos generales para 1995, que incluye en el art. 15.1-f de la Ley de medidas para la reforma de la función pública nada menos que «los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo».

[8] Sobre esta actitud sindical ante la función pública, es muy ilustrativa la crítica que desliza J. Mauri i Majos en su excelente trabajo «Problemas de la representación sindical y la negociación colectiva en la función pública: convergencias y divergencias con el empleo privado», publicado en el núm. 241-242 de Documentación Administrativa (1995).

[9] Aparte de los datos legislativos expuestos, el autor de estas páginas carece, no obstante, de datos sociológicos precisos sobre la evolución del empleo público en los últimos dos años, datos que probablemente confirmarán la tendencia apuntada.

[10] Por constirucionalmente exigibles entendemos los procesos de funcionarización que derivan de la ejecución de la STC 99/1987 que llevó a cabo la Ley 23/1988, de 2 de julio, al reformar el art. 15 de la Ley de medidas para la reforma de la función pública. No obstante, en algunas administraciones el proceso de funcionarización de personal laboral ha ido más allá, sobre todo en las administraciones locales, que suele ser el eslabón mis receptivo a las demandas (o presiones, según se mire) de los sindicatos.

[11] A este respecto es interesante el trabajo de R A. Castillo Blanco, «Las problemáticas fronteras entre el derecho laboral y el derecho administrativo: a propósito de los contratos temporales en el sector público», en REDA, núm, 86, 1995-

[12] Sobre el actual modelo sueco, muy desconocido en nuestro país, véase L. Gusrafsson, «Participación y racionalización en el área de recursos humanos: reforma de la gestión y el empleo público en Suecia», en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 2, 1995.

[13] En cuanto a la reforma italiana de 1993, me remito a mi rrabajo «Sobre la reforma administrativa italiana del período de transición, con especial referencia a la organización administrativa y al empleo público», RA.P, núm. 134, 1994; véase también M. Martínez Bargueño, «La reforma de la relación de empleo público en Italia», Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 2, 1995. Últimamente, A, Corpaci, «Reformas en la laboralización de la relación de empleo público en Italia: aspectos constitucionales y referencia a la normativa más reciente", en Documentación Administrativa, núm. 243, 1995.

[14] No obstante, hay que decir que en Francia, junto al régimen funcionarial preferente, las administraciones también reclutan parte de su personal mediante contratos laborales o privados y existe una extensa gama de agents non titulaires (auxiliares, interinos, empleados temporales, contratados administrativos) que no tienen la consideración de funcionarios.

[15] Véase el reciente trabajo de M. Barigalupo Sagesse, «Reducción y laboralizacíón de la función pública alemana en el marco del proceso de privatización de los servicios públicos en los años noventa (en particular la privatización del control aéreo, los ferrocarriles, el correo y las telecomunicaciones)», en Documentación Administrativa, núm. 243, 1995.

[16] Véase S. Richards, «La función pública en Gran Bretaña a partir de 1979. Cambios en la gestión de las personas», en Política y Sociedad, núm. 13, 1993. En general, para el estudio comparado de la función pública en Europa (y otros estados occidentales), J. Ziller, Administrations compartes, París, 1993, y D. C. Rowat, Public Administrarían in Developed Democracies, Nueva York, 1988. En nuestra bibliografía reciente, un resumido análisis comparado puede verse en M. Villoría Mendieta y E. del Pino Matute, Manual de gestión de recursos humanos en las administraciones públicas, Madrid, 1997-

[17] Buena prueba son tos dos últimos volúmenes que Documentación Administrativa ha dedicado al tema, el núm. 241-242, titulado Sobre la renovación del sistema de mérito y la instituáonalización de una función pública directiva en España, dirigido por J. Prats y M. Férez, y el núm. 243, intitulado Función pública y laboralización y dirigido por J. L. Pinar Mañas. Además, la elaboración y difusión de los primeros borradores de un anteproyecto de estatuto básico de la función pública ha generado una polémica más amplia en círculos académicos, políticos, sindicales y periodísticos.

[18] Me refiero sobre todo a mi Derecho de la junción pública, 2' ed., Madrid, 1997, a cuyas páginai me he de remitir forzosamente para detalles que no es posible exponer en estas más breves.

[19] En esce sentido J. R. Parada Vázquez, Derecho administrativo, //, 11ª ed., Madrid, 1997. También participa de esta concepción (incluso de una manera más dogmática y muy poco realista) [. Martínez de Pisón, Régimen jurídico de la junción pública y derecho al cargo, Madrid, 1995.

[20] En concreto, en el artículo 15 de la Ley de medidas para la reforma de la función pública, tal como quedó redactado en virtud de la Ley 23/1988, de 2 de julio. Aunque ese precepto no tiene carácter básico, las leyes de función pública de las comunidades autónomas reiteran su contenido, con ninguna o muy pocas variantes.

[21] El último texto del borrador de Anteproyecto de estatuto básico de la función pública que conozco al redactar estas líneas y que lleva fecha de 21 de enero de 1998 recoge prácticamente el listado del actual art. 15.1.b de la Ley de medidas, sin mencionar siquiera entre los supuestos de posible laboralización «los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo», que introdujo la Ley 42/1994. Ahora bien, ese texto del borrador de Anteproyecto introduce una cláusula general de gran ambigüedad, que permite contratar en régimen laboral el desempeño de las actividades que «excepcionalmente se establezcan en una norma con rango de ley, en función de las peculiaridades de los servicios que hayan de prestarse)). Esta cláusula avala la argumentación que aquí se sostiene en las líneas siguientes del texto principal.

[22] Véase J. Prats i Cátala, «Los fundamentos institucionales del sistema de mérito: la obligada distinción entre función pública y empleo público», en Documentación Administrativa, núm. 241-242, cit. La tesis, por lo demás, no es novedosa, como el propio J. Prats señala. Ni en el derecho comparado, pues, además del precedente alemán, fue sostenida hace algunos años para Italia por M. S. Giannini en su famoso Informe sobre la Administración pública de 1979, ni en la doctrina española, ya que ha sido aceptada con matices por Garrido Falla y Entrena Cuesta (véase J. Prats, op. cit, p. 44).

[23] Sobre este aspecto me remito a lo expuesto en mi Derecho de la función pública, cit., p. 122 y ss., donde se recoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el particular. Pero, en realidad, esa jurisprudencia no prejuzga en absoluto la solución que haya de darse al problema de la naturaleza jurídica de la relación de empleo público en los estados miembros de la Unión, tal como ha quedado dicho con anterioridad.

[24] Recordemos que el articulo 92.2 de la LBRL considera «funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionaría!, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaría, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función».

[25] Sobre ello, P. A. Martín Pérez, «La función pública local y sus problemas actuales», Actualidad Administrativa, núm. 40, 1994, No obstante, en los últimos años es la Administración local la que está sintiendo quiza la mayor presión cíe los sindicatos en favor de la funcionarización de contratados laborales.

[26] Sobre el particular, últimamente M. Bacigalupo, op cit., p. 300 y ss.

[27] En este sentido, la opinión del propio J. Prats, op. cit. De la misma tesis suele participar la doctrina laboralista que se ocupa de esos temas. Por todos, T. Sala Franco, incidencia de la legislación laboral en el marco de la función pública, Madrid, 1989.

[28] Recuérdese que el artículo 19-1 dé la Ley de medidas para la reforma de la función pública aplica los principios de mérito y capacidad y la exigencia de convocatoria pública para la selección tanto del personal funcionario como laboral. El Reglamento general de ingreso, aprobado por el Real decreto 364/1995, de 10 de marzo, acentuó la tendencia a la equiparación del régimen de selección de uno y otro tipo de personal, aunque en la práctica subsisten notorias diferencias en algunas administraciones.

[29] El artículo 55-2 de la LOFAGE aplica a la selección del personal laboral de estas entidades, de manera expresa, la exigencia de «convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad».

[30] Véase Villoría Mendieta y del Pino Matute, op. cit., p. 62. Para Suecia, Gustafsson, op. et loc. cit.

[31] Véanse las referencias bibliográficas citadas en la nota 13.

[32] Así, en el caso de Italia, según el art. 2 de la Ley 421 de 1992, quedaron excluidos de la negociación colectiva como forma de regulación de las relaciones de servicio y, en consecuencia, reservados a las normas legales y reglamentarias y actos administrativos los aspectos relativos a la responsabilidad del empleado público, la organización del servicio, incluido el horario de trabajo y los procedimientos de movilidad, la forma de atribución de la titularidad de los órganos, la selección del personal y los concursos internos de promoción, la determinación de plantillas y puestos de trabajo, la garantía de la libertad de cátedra y de la autonomía profesional en el desempeño de las funciones didácticas, científicas y de investigación y el régimen de incompatibilidades.

[33] Derecha de la junción pública, cit., p. 63 y ss., entre otros escritos.

[34] Así, el régimen de incompatibilidades, el de la Seguridad Social (excepto para los funcionarios de la Administración del Estado), la regulación del derecho de sindicación (salvo el sistema de representación del personal) y huelga, planes de empleo, oferta de empleo público, legislación sobre riesgos laborales, etc.

[35] Tal es el caso de la selección de personal, de la regulación de jornada, horarios, vacaciones y permisos, régimen de jubilación, algunas situaciones administrativas e inclusive los principios del régimen disciplinario y los límites presupuestarios de la negociación colectiva. El Anteproyecto de estatuto básico de la función pública da un paso importante en esta dirección, al establecer que el personal laboral se rige, «además de por el Estatuto de los trabajadores, sus normas de desarrollo y convenios colectivos, por los preceptos de esta Ley que así lo dispongan» y que «a través de la negociación colectiva, las condiciones de trabajo del personal laboral se acomodarán a las del personal funcionario...», de acuerdo incluso con los principios básicos señalados en el texto como propios de la función pública.

[36] Derecho de la función pública, cit,, p. 59-60.

[37] Hay en este punto, por cierto, una diferencia sensible con el sistema alemán, pues si la Ley fundamental de Bonn es mucho más estricta que nuestra Constitución en cuanto a la definición de los principios generales de la función pública y las funciones a desempeñar por funcionarios, es también una norma constitucional menos rígida en la práctica y ele más fáci! modificación. Así ha sucedido últimamente en relación con el régimen de ciertos servicios y de sus empleados (públicos), como retata M. Bacigalupo, op. n loe. eit.

[38] De nuevo en este punco he de remitirme a mi Derecho de la junción pública, p. 67 y ss.

[39] ATC 837/1985 y 880/1985, entre otros.

[40] STC 269/1994, de 3 de octubre.

[41] Últimamente, el Anteproyecto de estatura básico de la función pública reitera la aplicación a la selección de personal laboral fijo de los mismos principios y sistemas de selección aplicables a los funcionarios de carrera. No obstante, será necesario atender i la legislación de desarrollo, que deberá concretar tales principios.

[42] Por ejemplo, el artículo 33.1 de la Ley de la función pública vasca (Ley 8/1989, modificada por la Ley 16/1997) equipara la selección de interinos a la del personal laboral temporal. La misma equiparación se establece en el Anteproyecto de estatuto básico de la función pública.

[43] Véanse, entre otras, las STC 75/1983, 15/1988,47/1989, 192/1991.200/1991, 293/1993 y 365/1993.

[44] De allí, por ejemplo, la prohibición que se establece en Italia de que formen parre de las comisiones de selección de personal miembros de partidos políticos o sindicatos, prohibición que, por cierto, no existe como tal en nuestro derecho.

[45] Véase lo indicado en la nota 34.

[46] Eso es, justamente, lo que establece la disposición transitoria decimoquinta de la Ley de medidas para la reforma de la función pública, introducida por la Ley 23/1988, así como el artículo 37 de la Ley 31/1990, que reguló el llamado «turno de runcionarización». Bien es verdad que en algunos casos las pruebas establecidas para el acceso a la condición de funcionario desde el régimen laboral han sido muy poco exigentes y de ello ofrece buena muestra la Ley 1/1996, de 26 de abril, de la Comunidad Valenciana.

[47] STC 27/1981.

[48] STC 99/1987, 127/1987, 70/1988, 100/1989, etc.

[49] Así, por ejemplo, la transformación del organismo autónomo Correos y Telégrafos en una entidad pública empresarial se ha hecho manteniendo el régimen estatutario de su personal, tal como se encontraba regulado (disposición adicional undécima de la LOFAGE).

[50] Véase Martínez Bargueño, op. et loe. cit.

[51] Véase M. Bacigalupo, op. tt loe. cit.

[52] Véase L. GustaFsson, op. et loe. cit.

[53] Según reiterada jurisprudencia constitucional.

[54] De hecho, la propia teoría de las «relaciones de sujeción especial» ha sido objeto de una fuerce crítica en nuestra doctrina jurídica y se halla en franco retroceso. Véase R. García Macho, Las relaciones de especial sujeción en la Constitución española, Madrid, 1992; I. Lasagabaster Herrarte, Las relaciones de sujeción especial, Madrid, 1994. Véase también y por lo que aquí interesa la STC 61/1990, de 2 de marzo.

[55] Tal como se regulan estos derechos en la Ley orgánica de libertad sindical, que a estos efectos es de aplicación común a empleados públicos y privados, incluidos los funcionarios (salvo las consabidas excepciones constitucionales).

[56] Sobre el particular, me remico de nuevo a lo expuesto en mi Derecho de la función pública, p. 229 y ss.

[57] Y así se deduce también con toda claridad de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Véase mi Derecho de la junción pública, p. 234 y ss. También J. Mauri i Majos, op. cit., p. 136 y ss.

[58] Por cierto que tales límites presupuestarios al aumento de retribuciones afectan también a los empleados públicos con vínculo laboral. Es más, las leyes de presupuestos generales del Estado vienen introduciendo normas que declaran expresamente la nulidad de los convenios y pactos que superen los crecimientos retributivos máximos Fijados presupuestariamente y controles para evitar ese efecto.

[59] Por ejemplo, en Italia se mantiene un régimen especial y muy complejo de negociación colectiva de los empleados públicos. Sobre ello, últimamente A. Corpaci, op. cit., p. 271 y ss.

[60] No me detengo, pues, en las peculiaridades que el régimen funcionarial o el de algunos colectivos muy determinados introduce en algunos aspectos del ejercicio de ciertos derechos fundamentales, como la libertad de expresión, el sufragio activo, el derecho de petición, etc., ni en las peculiaridades del régimen disciplinario derivadas de los artículos 24.2 y 25 de la Constitución.

[61] Esta es la llamada «incompatibilidad económica» a que se refería, como lícita, la STC 179/1989, de 2 de noviembre.

[62] Sobre ello, M. García Pclayo, El Estado de partidos, Madrid, 1986, p. 120 y ss.

[63] Me refiero al procedimiento de «reasignación de efectivos» que introdujo la Ley 22/1993, en el marco de los planes de empleo. Procedimiento, por cierto, muy matizado y moderado para resolver el problema del exceso de personal en determinados ámbitos de la función pública y que, además, no ha tenido aplicación práctica.