Reflexiones sobre la naturaleza del Notario
| Autor | Juan Bolas Alfonso |
| Cargo | Notario. |
| Páginas | 27-56 |
El presente texto constituye el informe presentado a la Comisión de la Conferencia de los Notariados de la Unión Europea, con sede en Bruselas, que está estudiando la problemática de la aplicación actual del artículo 55 del Tratado de Roma y la posible renuncia o supresión de la condición de la nacionalidad para el acceso a la función notarial en cualquiera de los países de la U.E.
Desde la óptica del Notariado Español puede parecer un texto muy elemental, pero no debe olvidarse que su finalidad primordial es la de hacer hincapié en la condición del notario español, como autoridad y/o funcionario público, destacando al máximo este aspecto, no siempre comprendido por los notariados de aquellos países en los que dicha condición no es tan clara.
El autor ha contado con la valiosa colaboración de nuestra compañera Ana Blanca Fernández-Tregerres García.
lo.- RAZÓN DE SER Y UTILIDAD SOCIAL DEL NOTARIO.
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La seguridad jurídica. El artículo 9 de la Constitución.
Prescindiendo de la argumentación histórica y centrándonos en el momento presente, la razón de ser del Notario español en los umbrales del siglo XXI se encuentra en la idea de la seguridad jurídica, que es un valor constitucional garantizado por el artículo 9 de la Constitución Española.
Orillando las relaciones de esta noción con la elaboración de la Ley y con la función judicial, lo que interesa ahora destacar es que la efectiva seguridad jurídica en el comercio y en el tráfico de bienes requiere:
-De un lado, la existencia de unos medios o mecanismos que permitan a todo ciudadano contar con el necesario asesoramiento previo, para conocer los efectos y consecuencias de sus actos y contratos y poder decidir libremente su realización.
- Y, de otro, la garantía de veracidad o autenticidad de dichos actos y contratos que el Estado reconoce siempre que hayan sido sometidos a un control de legalidad. Ello es así porque las relaciones jurídicas requieren evidencia y estabilidad.
En España, en la contratación y tráfico de bienes y derechos, este mecanismo es la institución notarial, el ejercicio de la Fe Pública por el Notario, como delegado de esta potestad estatal.
b) La Fe Pública.
La Fe Pública encaja en lo que Poter llamaría mundo 3, el mundo de la creación objetiva del espíritu humano. Forma parte de la cultura de un pueblo, es una creación de la sociedad de la que el Estado se ha apropiado y la ha incorporado a su estructura para aplicarla a los fines propios de ese Estado, en concreto a la organización social y a la realización del Derecho y de la Justicia. Y como la finalidad de la Fe Pública, dentro de la organización social, consiste en dar seguridad jurídica a las relaciones, sobre todo a las relaciones jurídico privadas, la ordenación de la Fe Pública se ha atribuido al Ministerio de Justicia.
La Fe Pública no es un bien sujeto a las reglas del libre comercio sino que es una potestad pública delegada en determinados sujetos que acrediten el cumplimiento de determinados requisitos y cuya actuación queda sujeta a un régimen reglado por el Estado. Por ello los sujetos ejercientes de la Fe Pública no son equiparables a los profesionales liberales que se consideran profesionales oficiales, con características propias en parte a los funcionarios, a la autoridad pública, y, en parte a aquellos profesionales liberales. Pero sus caracteres son inescindibles y sólo sirven para explicar la naturaleza de la función si se contemplan unitariamente.
Puede definirse la Fe Pública como "la institución de Derecho público que atribuye a determinadas personas, con exclusión de las demás, la cualidad de la veracidad en todo aquello que afirman o atestiguan".
El valor jurídico de certeza que implica la Fe Pública presupone la correspondencia de la realidad y de lo reflejado, pero al mismo tiempo el Estado impone esa correspondencia como certeza tutelada por el Derecho y a la que se le atribuyen efectos especiales. La importancia de estos efectos justifica y explica que el ejercicio de la Fe Pública haya de estar sometido a todo tipo de exigencias y garantías.
c) La función notarial.
El Notario español es el sujeto en quien el Estado ha delegado el ejercicio de la Fe Pública extrajudicial.
Esta delegación está sujeta a numerosos condicionamientos y se explica por las notas o caracteres que tipifican la actuación notarial.
En efecto, el Notario:
-Tiene acreditado un profundo conocimiento de la legalidad, necesario para el ejercicio de su función.
-Como jurista, asesora a las partes antes de la formalización del acto; y, en su caso, redacta o controla la redacción del documento y su ajuste a la legalidad.
-Como delegado de la Fe Pública, inviste al documento de autenticidad y fehaciencia, dotándole de los efectos sustantivos, probatorios y ejecutivos previstos por la ley para el documento público; y conserva en sus archivos el protocolo o colección de escrituras que autoriza, cuyos originales son propiedad del Estado.
En suma, la actuación del Notario, reglada por el Estado, se convierte así en un mecanismo fundamental para la seguridad jurídica de todo ciudadano.
Las leyes reconocen la idoneidad de la función notarial en beneficio del ciudadano y del consumidor. En este sentido es un buen ejemplo la Ley de 21 de noviembre de 1.991, sobre protección del consumidor en los contratos de compraventa celebrados fuera de los establecimientos mercantiles que tras establecer una serie de normas especiales para la validez de estos contratos, en defensa del comprador, excluye expresamente de la necesidad de observar dichas normas los casos en los que los contratos de compraventa se hayan documentado notarialmente.
d) Naturaleza del oficio de Notario.
En Derecho español, el Notario -profesional y funcionario, según el artículo 1 de su Reglamento regulador-, no puede ser entendido, en cuanto a la segunda nota de su estatuto, como empleado de la Administración pese a depender orgánicamente de la misma, pues no presenta relación de subordinación y retribución salarial. Como se verá, su forma de integración en la Administración estatal, es precisamente su estatuto de autoridad pública, con plena independencia en el ejercicio de sus funciones que ha de ser respetada por todos, al margen de cualquier jerarquía.
Claramente se deduce la distinción entre el Notario y el empleado público en el artículo 1216 del Código Civil que, ofreciendo una noción subjetiva de documento público, distingue entre los autorizados -auctorem faceré- por Notario o empleado público competente.
Con esta distinción se separa el español del Código francés de 1804, en el que tanto se inspira en otras materias. El Notario español no es un oficial público sino funcionario público -expresión de significación más estricta en nuestra lengua que la de oficial o empleado público en la francesa, officier ministeriel-, correspondiendo su regulación directamente a la Ley (art. 103 Constitución Española).
Respecto de la noción de Autoridad Pública, es de destacar que la identificación entre funcionario, en el sentido aludido, y autoridad, se pone claramente de manifiesto, entre las leyes españolas más recientes, en el Código Penal de 23 de Noviembre de 1995, que bajo la rubrica "Delitos contra la Administración pública", identifica los términos funcionario o autoridad, a los efectos punitivos tipificados en diversos preceptos (art. 404, 405, 407, 410...)
¿Es el Notario Español Autoridad Pública en el sentido de ejercer un poder público por delegación estatal?
Ante todo, hay que tener en cuenta que no existe una absoluta identidad de este concepto en las diversas legislaciones europeas. No obstante, pueden señalarse dos notas básicas:
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La coercibilidad que es susceptible de imponer el Notario sobre los ciudadanos, en el ejercicio de sus funciones, ordenando a las fuerzas de seguridad su protección y facilitación de su ministerio con violencia o compulsa, si fuere necesario, sobre personas y bienes.
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El carácter inescindible del ejercicio de esta autoridad, respecto del conjunto de su función.
Aclarada esta noción preliminar, se procede a un examen del ordenamiento español que evidencia que el Notario reúne las dos notas indicadas, es Autoridad pública, por lo que no puede desligarse el ejercicio de su función en territorio español de su sujeción a la soberanía del Reino de España sobre sus nacionales.
IIo.- EL NOTARIO COMO AUTORIDAD Y/O OFICIAL PUBLICO.
La cualidad de Autoridad pública del Estado español, se le atribuye al Notario por dos vías. La primera, de carácter subjetivo, concierne a su propio estatuto. La segunda, objetiva, se refiere a su actividad o ejercicio de su función, que sólo puede ser llevada a cabo por una Autoridad nacional. Por último se incidirá en la coordinación que, en cuanto Autoridad pública, le viene impuesta con otros servicios de la Administración.
a. El Notario, autoridad pública en su estatuto orgánico.
El estatuto orgánico, funcional, del Notario, se regula en la Ley Orgánica del Notariado y por remisión en su Reglamento.
Ambos cuerpos normativos forman una unidad legislativa, como reconoce el propio Código Civil, que al referirse a la actividad notarial -documentos notariales- se remite no a la ley sino a la legislación notarial.
Debe ser, pues, como primera fuente normativa, objeto preferente de atención.
El carácter de autoridad pública se deduce, en la legislación notarial, en diversas materias:
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En orden a las prevenciones referentes a la demarcación notarial "... se crearán tantas Notarías -obsérvese, no Notarios sino Oficinas Públicas- cuantas se estimen necesarias para el servicio público..." (art. 3 LON; ratificado por la sentencia del Tribunal Constitucional 120/92, sobre el procedimiento para la cobertura de plazas en territorio de las Comunidades Autónomas).
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Además, entre los requisitos necesarios para superar la oposición de ingreso, se requiere la nacionalidad española y el nombramiento Real, -y, por su delegación, del Ministerio de...
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