Reflexiones finales sobre esta medida de libertad vigilada aplicada a delincuentes peligrosos

AutorMª del Pilar Otero González
Páginas137-148

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Primera: Una parte de la doctrina1 defiende la figura de la libertad vigilada como medida de seguridad de aplicación posterior a la pena aplicable a impu-

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tables peligrosos. Algunos2, incluso, consideran que la libertad vigilada es una solución tímida e insufi ciente, propugnando el paso desde la autocontención en el trato dispensado a sujetos peligrosos con elevado riesgo de reincidencia —autocontención expresada fundamentalmente a través de esta medida—, hacia la custodia de seguridad3 incluso permanente aunque no irreversible.

Otra parte de la doctrina4, por el contrario, tal como he reseñado en estas páginas, considera rechazable esta medida por todos los motivos expuestos, que pueden resumirse en el fraude de etiquetas y en la fl exibilización de las garantías a la hora de aplicarla, llegando a utilizarse no para reinsertar sino para controlar, por lo que nos volveríamos a encontrar ante una nueva versión

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de la inocuización. Por unanimidad además se critica que de su introducción en 2010 prevista para supuestos muy concretos, y, por tanto, con carácter excepcional, se haya pasado en el Proyecto de 2013 a su generalización, aplicán-dose a un número extenso y arbitrario de delitos incluso leves, por lo que si se mantiene esta extensión se va a necesitar personal especializado para que no sea una medida abocada al fracaso5.

Segunda: A mi modo de ver y como he mantenido en páginas anteriores, creo que hay que buscar una solución a casos como el del segundo violador del ensanche de Barcelona o como el del llamado «loco del chándal», aunque para ello haya que romper el binomio pena/imputables frente medida/inimpu-tables. Para ello, considero que es el momento de recordar el fundamento de la medida de seguridad y su aplicación desde la perspectiva del principio de ponderación de intereses6 —interés del individuo de no ver restringidos sus derechos más allá de lo que marca la pena determinada por el injusto cometido versus el interés de la sociedad de verse protegida frente a la probable comisión de delitos futuros de ese individuo— y el encaje de la misma en el sistema penal actual cuando aquélla se aplica a delincuentes habituales peligrosos, sean o no imputables, aun siendo conscientes y aceptando las limitaciones de los pronósticos de peligrosidad.

En efecto, el evidente problema que se deduce de ello y así ha sido destacado7, es el hecho de que uno de los dos intereses a ponderar es cierto (aplicación de la medida de seguridad más allá del injusto culpable), por tanto, se

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trata de un mal real y efectivo, mientras que el otro mal es de producción incierta (probabilidad más o menos fundada de nueva comisión de futuros delitos). A mi juicio, basta con que ese pronóstico de peligrosidad futura sea fundado y riguroso, pues dentro de ese rigor se tienen en cuenta los falsos positivos como consecuencia inevitable; esto es, es sufi ciente un método riguroso, independientemente del resultado efectivo, porque se es consciente de que se pondera sobre un futurible.

En otros términos, a mi juicio, hay que tener en cuenta pero no es determinante el hecho de que en la ponderación, un lado de la balanza sea cierto y el otro sólo probable (pero basado en un método riguroso), de igual modo que en la propia ponderación del estado de necesidad, el mal que se pretende evitar, aunque inminente, tampoco está exento de incerteza. Por tanto, para valorar la proporcionalidad de la medida hay que ponderar el riesgo de incertidumbre y, con ello, también los falsos positivos. Si no fuera así, no podría imponerse ni ésta ni ninguna otra medida de seguridad.

Tercera: En consecuencia, debe optarse por el complemento pena proporcional al hecho y medida8 —con orientación preventivo especial— no privativa de libertad como es la libertad vigilada, de forma excepcional, para casos muy graves, esto es, en los que exista una probabilidad de reiteración de nuevos delitos muy graves por un autor extraordinariamente peligroso9. Ahora bien, una vez asentado este presupuesto reivindico también que la imposición de las medidas de seguridad debe limitarse a los supuestos estrictamente nece-

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sarios. Y si resulta adecuado neutralizar esa peligrosidad del delincuente en casos muy puntuales una vez cumplida la pena porque se haya constatado científi camente que no está rehabilitado, no cabrá otra opción que aplicarle la libertad vigilada tras constatarse la efectiva peligrosidad, dotándola de un contenido verdaderamente rehabilitador y con fi nes de prevención especial. Desde la técnica de la ponderación de intereses esta medida es proporcionada, en tanto es la opción menos gravosa de las posibles, aplicada a casos en los que se haya constatado empíricamente esa peligrosidad a través de métodos de psicología clínica basada en perfi les de ciertos delincuentes reincidentes. A sensu contrario, la custodia de seguridad sería una medida desproporcionada si se ha conseguido evitar el mal, la reincidencia, con una medida menos gravosa como es la libertad vigilada.

Siguiendo con este argumento, no descarto la idea del internamiento asegurativo en casos extraordinariamente graves. Aquéllos que los expertos consideran irrecuperables o incorregibles, los sexual predators o los asesinos en serie con graves trastornos de la personalidad, por ejemplo, los psicópatas primarios con una puntuación de 40 en la escala de Hare, que nacen así y que no necesitan infl uencias externas negativas ni ningún otro detonante o estímulo exterior para delinquir, para los que se haya constatado por los expertos que no existen tratamientos efectivos.

Fuera de estos supuestos absolutamente extremos, la libertad vigilada posterior al cumplimiento de la pena permite cumplir la equitativa distribución del riesgo entre el coste que tiene que asumir la sociedad por estos sujetos y el que tienen que asumir ellos mismos al soportar inevitablemente una fl exibilización de las garantías a la hora de la imposición de las consecuencias jurídicas derivadas del hecho delictivo que cometieron (idea próxima, como se ha mantenido, a la de la ponderación de intereses como justifi cación de la imposición de las medidas de seguridad).

Cuarta: Desde otra óptica, como he mantenido con anterioridad, ya no hay que plantearse si estos sujetos son o no imputables si no si son o no peligrosos. Es más, la imposición de la libertad vigilada a este tipo de sujetos implica de facto otorgarles un tratamiento próximo a los semiimputables, al aplicárseles pena y medida, aunque el cumplimiento de ésta última sea posterior a la pena (art. 106.2 CP) a diferencia del resto de las medidas de seguridad no privativas de libertad impuestas a semiimputables que se ejecutan, como es sabido, de forma simultánea a la pena (art. 105 CP).

Por ello, quizá este modo de imposición de la medida de libertad vigilada como complemento del cumplimiento de la pena no suponga tal fraude de etiquetas en la medida en que las consecuencias que se están imponiendo a este tipo de sujetos son próximas a las que se aplican a los semiimputables. Quizá el problema sea, como he argumentado en páginas anteriores, que los

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penalistas10 no hemos sido permeables a la explicación científi ca y a los matices que desde la neurociencia se nos proporciona sobre las distintas tipologías de estas patologías11, simplifi cándolas en tres grandes categorías para encasillar a estos delincuentes.

Es decir, aquellos sujetos que sin llegar a tener declarada una anomalía psíquica, es decir, sin ser inimputables, tienen demostradas, por ejemplo, unas tendencias sexuales de obsesión extrema que determinan una reincidencia incontrolable a la hora de cometer los delitos relacionados con su patología. A éstos se les ha califi cado como imputables conforme a los parámetros que utilizamos porque no hay más que tres categorías, pero quizá haya que asumir una cuarta entre los imputables y los semiimputables en la que se encuadrarían este tipo de sujetos. O, si mantenemos las tres categorías, este tipo de anomalías debe ser equiparado a la semiimputabilidad, habida cuenta de que se trata de sujetos con plena capacidad intelectiva y volitiva en el momento de cometer el delito pero con diversos trastornos de la personalidad que les deter-minan una compulsión delictiva en determinados ámbitos, o una incapacidad de razonar moralmente o de comprender emocionalmente lo que está bien o lo que está mal. Todo ello debe ser evaluado de forma distinta al tratamiento que actualmente está otorgando la Jurisprudencia de forma generalizada a estos casos. En consecuencia, esta patología de conducta debe determinar una disminución de la pena vía eximente incompleta del art. 20, CP.

Quinta: Partiendo de que el fundamento de las medidas de seguridad consiste en neutralizar la peligrosidad del delincuente y evitar la reincidencia, me parece adecuado que no se limite su duración a la de la pena que se hubiera impuesto al sujeto de haber sido responsable.

Desde esta perspectiva, para equilibrar el principio de aplicación de las medidas de seguridad (contrarrestar la peligrosidad postdelictual) con el de seguridad jurídica, asumo una fórmula híbrida consistente en una determinación relativa de la duración de la libertad vigilada en función del objetivo preventivo conseguido por el tratamiento impuesto (tal como hace el Prelegislador con una técnica manifi estamente mejorable) complementándola, como hace el Prelegislador, con un sistema de prórrogas en el proyectado art. 104 ter 2 (también con una técnica manifi estamente mejorable) en aquellos casos en

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los que la peligrosidad del sujeto lo haga aconsejable para controlar el riesgo de reincidencia y valorando periódicamente su estado.

Sexta: El cumplimiento debe ser simultáneo12 a la pena de prisión pero de duración mayor que aquélla hasta el límite que represente la neutralización de la peligrosidad del sujeto (con una determinación relativa, como se ha...

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