Cuestiones referentes a la norma de conflicto. El reenvío.
| Autor | D. Adolfo Miaja de la Muela |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional |
CUESTIONES REFERENTES A LA NORMA DE CONFLICTO. EL REENVÍO
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 28 de febrero de 1975
POR D. ADOLFO MIAJA DE LA MUELA
Catedrático de Derecho Internacional
La Academia Matritense del Notariado ha asignado al autor de estas páginas para su contribución al elenco de estudio dedicado al nuevo Título Preliminar del C. c, el tema Cuestiones referentes a la norma de conflicto. El reenvío.
Más que de una cuestión monográfica, se trata de dos diferentes, si bien enlazadas entre sí por constituir la segunda un aspecto particular de la primera, hacia la que, por la razón obvia de que un párrafo del Título preliminar, el 2.° del artículo 12, resuelve el problema del reenvío, se invita al autor para que fije en ella preferentemente su atención.
Pero la misma formulación del tema exige también no reducir su primera parte a una mera introducción al estudio del reenvío en Derecho español. De ahí la necesidad de dividir este trabajo en dos apartados diferentes en su enfoque y metodología. Mientras el ultimo se presenta claramente como la exégesis de una regla positiva, con las adiciones que sean oportunas de doctrinas, antecedentes históricos y Derecho comparado, la primera parte es de una mayor amplitud de enfoque, en forzada síntesis de la actual ciencia conflictual, sin otros límites que los impuestos por la discreción del que escribe.
I CUESTIONES REFERENTES A LA NORMA DE CONFLICTO EN EL TÍTULO PRELIMINAR
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La llamada «Parte general» del Derecho internacional privado. Con el retraso con que las innovaciones surgidas en otras disciplinas jurídicas suelen llegar al Derecho internacional privado (1), constituyó éste poco a poco su Parte general, cuyo proceso de elaboración no está terminado hasta el cuarto decenio de este siglo. Poco a poco, puesto que un germen de Parte general existía ya en los libros del siglo XIX que asignaban un puesto en su sistematización al orden público, Vorbehalklause o Public Policy, a cuyo lado había de situarse el problema del reenvío, la calificación y el fraude a la ley, sin exclusión, aunque su lugar en ella fuera más discutible, de la autonomía de la voluntad y de la regla locus regit actum.
Mayor dificultad que esta simple yuxtaposición de temas, y lógicamente había de tardar más en llegar, ofrecía la sistematización de aquellos temas, sin necesaria exclusión de otros, según unas líneas directrices emanadas de una Teoría general del Derecho, de cualquiera de las Teorías generales del Derecho, a condición de que estuviera dotada de un cierto grado de formalismo, capaz de separar las cuestiones meramente técnicas de los postulados de lege ferenda.
El punto de partida no podía ser otro que el análisis de la estructura, elementos y clases de las reglas llamadas de conflicto, expresión hoy predominante, aunque no dejen de utilizarse otras, tales como Kollisionsmormen, regoli di collegamento o regles de rattachement. Con una denominación o con otra, se trata siempre de unas normas positivas, internas o emanadas de fuente internacional, caracterizadas negativamente por no ofrecer una consecuencia jurídica (Rechtsfolge) material, atributiva de obligaciones o derechos a sus destinatarios positivamente, por su naturaleza indirecta, consistente en indicar en qué ordenamiento jurídico material hay que encontrar la solución del caso.
Con este punto de partida, era ya posible una Parte general a todo el Derecho internacional privado dentro de las concepciones que reducen éste a los llamados conflictos de leyes, o, cuando menos, a la parte central de aquella disciplinajurídica para las concepciones de aquél que dan entrada en el mismo, junto a los conflictos, a otras cuestiones, tales como la nacionalidad, la condición del extranjero o la ejecución de sentencias extranjeras.
A partir del análisis de la regla de conflicto, la Parte general admitía una pluralidad de enfoques y desarrollos. Sin propósito exhaustivo, son especialmente relevantes los que siguen:
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El que se fija en el proceso mental del juez, ante el que se presentan los principales problemas generales, para seguir en su exposición el mismo orden con que el juzgador ha de tratarlos: primero la calificación de la situación de la vida en presencia, para encuadrarla en uno de los conceptos jurídicos empleados por las reglas de conflicto del foro; después yendrá la designación de la ley aplicable, y si ésta es extranjera, habrá que decidir si se acepta o no un eventual reenvío que sus reglas de conflicto hagan al Derecho material del foro o al de un tercer país, y, finalmente una vez que se ha llegado a la conclusión de que un Derecho extranjero debe ser aplicado, habráque preguntarse si esta aplicación encuentra algún obstáculo en virtud de las excepciones de orden público o fraude a la ley, o por no haber sido objeto su contenido de alegación por las partes en litigio o de prueba satisfactoria para el juzgador. Es ésta la sistematización más frecuente en los autores italianos (PACCHIONI, MORELLl, PERASSI, AGO, MONACO, BALLADORA PALLIERI, Vitta), utilizada también entre nosotros por el profesor YANGUAS MESSIA (2).
Es de advertir, no obstante, que no se trata de una ordenación cerrada, sino, por el contrario, dotada de apertura en bastantes de los juristas citados a otros problemas, como el de la llamada Vorfrage o cuestión preliminar y el de la adaptación entre los diferentes ordenamientos jurídicos cuyas reglas resulten aplicables a un mismo caso.
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Una segunda sistematización es la que encuadra las cuestiones estudiadas por los juristas del grupo anterior dentro de una tendencia formalista que toma como modelo la metodología seguida desde BINDING y BELING por los penalistas alemanes para el análisis del concepto técnico del delito. Como éste, la norma de conflicto es susceptible de descomponerse en unos elementos -supuesto, punto de conexión y consecuencia jurídica- y subelementos, integrantes de cada uno de ellos, a la vez que es posible la consideración de unos elementos negativos, cuya función es la de excluir alguno de los anteriores. Es esta la sistematización seguida desde sus primeros trabajos, en 1935 por Werner GOLDSCHMIDT, si bien en los últimos años el autor se haya decidido a contemplar más amplios horizontes, sociológicos, normativos y axiológicos, dentro de la concepción tridimensional del Derecho.
Para GOLDSCHMIDT, su postura no es sólo sistemática, sino metódica: método normológico es, para él, la «exposición de una materia jurídica que parte de la norma que le sirve de unidad y que consiste en el análisis de la totalidad de las normas como tal (nombre, historia, fuentes, estructura, ámbito de aplicación , de la estructura de la norma y de sus contenidos especiales» (3)
Como, en realidad, mas que una oposición radical entre este ángulo visual y la postura metódico-sistemática de los juristas del grupo anterior, existía una exageración por parte de GOLDSCHMIDT en su punto de vista normológico, no es de extrañar que, en defensa de su innegable originalidad, el propio GOLDSCHMIDT haya reconocido que el análisis normológico no es privativamente suyo, sino común a muchos juristas actuales o de un inmediato pasado, reivindicando, en cambio, la paternidad de lo que designa como método normológico (4).
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Otra postura para el tratamiento de la Parte general del Derecho internacional privado es la que, sin desdeñar las aportaciones debidas a las dos direcciones anteriores, pretende llegar más lejos por diferentes vías que no dejan de ofrecer un punto de partida común.
La posición inicial es la de que actualmente el Derecho internacional privado, con alguna incorporación en cada país de cierta reglas de origen internacional, es una rama del Derecho interno de cada Estado. El reconocimiento de esta realidad, así como de la necesidad ineludible de tratar sus problemas de lege lata mediante una técnica jurídica y, por ende, formalista, no excluye la toma en consideración de factores teleológicos y axiológicos, de finalidades que realizar y de valores a los que servir, unas y otros de carácter internacional.
Dentro de este planteamiento, la tarea a realizar por legisladores, jueces y juristas teóricos es susceptible de ser iluminada por unos principios, no todos de igual naturaleza, sino de muy diferente índole, aunque, por la pobreza del lenguaje, todos ellos se anuncien por los autores en cuanto principios. Hay que tener presente, empero, que el concepto de principio presenta una plurivalencia en cualquier rama de la ciencia jurídica. Sin ánimo de profundizar en el tema, podemos distinguir los siguientes tipos:
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Los principios generales del Derecho, en tanto que expresión del Derecho natural, o de una determinada concepción del Derecho natural, se encuentran en íntima conexión con los valores jurídicos y, dentro de relaciones humanas como las reguladas por el Derecho internacional privado, se colocan hoy en primer plano los referentes a la protección de los derechos del hombre, incluso hasta más lejos de donde tal protección está reconocida por el Derecho interno de un país o por el Derecho internacional.
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Los principios generales del Derecho integrados en cualquier orden jurídico y, con mayor claridad aún, los «principios generales del Derecho reconocidos por las Naciones civilizadas», en cuanto reglas positivas aplicables por el Tribunal Internacional de Justicia, según el art. 38 de su Estatuto.
Principios positivos de este tipo existen en cada sistema interno de Derecho internacional privado. Vallindas los recogió en su día respecto al Código griego de 1940 (5), y un análisis análogo ha sido hecho por BYSTRICKY respecto a la Ley checoslovaca de 1963 (6) y por Szaszy con referencia al Derecho internacional privado de los países socialistas (7), aparte los principios susceptibles de señalarse en ámbitos de la misma disciplina, como el de la competencia judicial, diferentes del estrictamente conflictual (8).
Dentro de un determinado ordenamiento, el método...
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