Referencia a los contratos típicos y atípicos; contratos mixtos.

Autor:Xavier O'Callaghan
Cargo del Autor:Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil
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Contrato TÍPICO es aquel que está regulado por la ley, específicamente y con individualidad y normativa propia. Contrato ATÍPICO es el que, care- ciendo de regulación propia, ha sido creado y regulado por las partes (1). En el contrato MIXTO se combinan ambos elementos; con normas de contratos distintos, se construye un contrato nuevo. Son válidos tanto el contrato atípico como el mixto, en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Precisamente, una de las máximas expresiones de este principio es la facultad de los sujetos de poder crear, «inventar» contratos que no estén contemplados específicamente en la ley. Por otra parte, responden a la necesidad social, tan cambiante, que crea problemas o situaciones que no pueden ser resueltas por un contrato típico y llegan a tener, a veces, tal arraigo, que se conocen por un nombre, se acepta una regulación y se dan en la práctica.

Por ello, procedente de la doctrina italiana, se conoce no sólo la tipicidad legislativa, relativa a contratos típicos según la ley, sino la tipicidad social que se refiere a contratos que son ciertamente atípicos desde el punto de vista de la ley, carentes de disciplina jurídica, pero que, al celebrarse con reiteración, se les conoce con un nombre, en español o en idioma extranjero, normalmente el inglés y se les reconoce una regulación que procede de la doctrina o de la jurisprudencia (2).

Un primer problema que se plantea es cuándo hay un contrato atípico o un contrato típico con cláusula atípica; es decir, cuando es un contrato previsto y regulado por la ley, al que las partes han añadido cláusulas que lo modifican (3), o bien es un contrato nuevo, atípico, que no se puede tipificar en uno concreto regulado por la ley. Lo que es claro es que el caso de añadir una cláusula a un contrato típico, no lo convierte en atípico; para que esto suceda es preciso que cambie la causa del contrato: precisamente la causa es lo que diferencia un negocio jurídico de otro (4).

El siguiente problema, quizá el más trascendente y relacionado con el anterior, es la regulación del contrato atípico. En primer lugar, se aplican, qué duda cabe, las normas imperativas, sean concretas (sobre la forma, por ejemplo, en un contrato en que se produce transmisión de inmueble a título gratuito), sean generales (sobre capacidad, por ejemplo), sea de principio (necessitas, esencia de la obligación, por ejemplo). En segundo lugar, lo que hayan pactado las...

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