Recensión a la obra Bien jurídico penal y derecho penal mínimo de los derechos humanos. Estudios, de Mercedes Alonso Álamo

AutorAlejandro de Pablo Serrano
CargoUniversidad de Valladolid
Páginas357-380

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"Para el paseante que dobla el cabo de la plenitud y descubre las som-bras y la picadura envenenada de la memoria, sólo hay un recurso: la dignidad de los mortales" 1 Al final, siempre queda la dignidad.

Constituye un honor poder recensionar la obra Bien jurídico penal y Derecho Penal mínimo de los Derechos Humanos. Estudios, de la Profª Mercedes ALONSO ÁLAMO, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, y a la sazón maestra y directora de la Tesis Doctoral de quien escribe estas líneas.

El trabajo que examinaremos a continuación ofrece una visión panorámica de una determinada concepción del Derecho penal de corte humanista, orientada a la protección de bienes jurídicos, que a partir de pilares irrenunciables del devenir histórico, como son la dignidad, la igualdad y el reconocimiento del diferente, sitúa en el frontispicio del edificio del Derecho penal un marco completo de actuación político-criminal, y que, junto a otras concepciones construidas sobre similares mimbres, debería ser tomado en consideración por el legislador con vistas a articular una respuesta coherente y unificada, avanzada y humanista, contra el hecho criminal. Una respuesta, en fin, distinta a la que se sigue en los últimos

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tiempos, reforzando en todos la ilusión no necesariamente utópica, como dice la autora, de que "otro Derecho penal es posible" (p. 15). Ese proyecto teóricamente sólido de Derecho penal proyecta, además, sus consecuencias sobre cuestiones más concretas, propias del derecho positivo, lo que le confiere, sin ninguna duda, las virtudes de la complitud y la coherencia; de este modo, la perspectiva propuesta aborda también tipos penales tras los cuales podría rastrearse un ataque contra la dignidad (tratos degradantes, tortura, trata de seres humanos, tráfico ilegal de órganos, prostitución), o contra la igualdad (delitos de violencia de género), o contra bienes jurídicos colectivos (delitos contra el medio ambiente o contra el buen funcionamiento de la Administración de Justicia).

El corazón de este trabajo late con fuerza especialmente en la primera parte, donde se desarrolla ampliamente el marco teórico al que antes aludíamos. Desde lo concreto hasta lo general, se procede suce-siva y ordenadamente estableciendo las bases adecuadas sobre las que construir una concepción del bien jurídico, objetivo que afrontala autora convencida de la importancia de esta categoría fundamental e irrenunciable del Derecho Penal para limitar político-criminalmente la actuación del legislador (p. 15). En el primer trabajo, "Bien jurídico material y bien jurídico procedimental ... Y discursivo", ALONSO ÁLAMO examina las distintas concepciones del bien jurídico y toma posición: antes que las concepciones formales del bien jurídico que, dotadas de amplia elasticidad, carecen de la concreción necesaria para representar un dique fijo para el legislador, lo cual, en tiempos de zozobra y de incertidumbre como los actuales, suele convertirse en un puente de plata para legislaciones penales fuertemente represivas (p. 28), la profesora se inclina por las propuestas materiales que sí ofrecen límites positivos y negativos para orientar la actuación político-criminal del legislador, viéndose compelida a indicar a continuación que no cualquier marco referencial material de definición del bien jurídico será adecuado.En este sentido, la autora se separa de las concepciones personalistas que definen el bien jurídico a partir de la persona y de sus intereses, así como de las tesis constitucionalistas que vinculan, con diversos grados de intensidad, el bien jurídico y la Constitución (pp. 30 a 35). Desde su perspectiva, el encuadre más adecuado para fundamentar materialmente el bien jurídico es el marco referencial de los derechos humanos positivados y conquistados en la historia; y para la selección de nuevos bienes jurídicos dentro de ese marco, la autora propone, con gran acierto, el principio discursivo (procedimental) que permite localizar y debatir, siguiendo las lógicas comunicativa y ar-

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gumentativa, intereses jurídicos merecedores de tutela penal en conexión con los nuevos derechos humanos (pp. 42 a 44).

Posteriormente, ALONSO ÁLAMO aborda con más detenimiento dos de los aspectos enunciados en el trabajo inicial. En "Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos" (capítulo segundo), la autora desarrolla su rechazo a la concepciones constitucionalistas del bien jurídico, que restringen el horizonte de formación del bien jurídico al elenco de derechos constitucionalmente reconocidos y a los valores que de ellos emanan (p. 53). En esa rígida identificación de la Constitución con el horizonte axiológico del bien jurídico, la validez del bien jurídico termina dependiendo de su ajuste formal a las normas constitucionales, y no del propio contenido material, que pasaría a segundo plano en este marco de legalismo ético y de nuevo positivismo jurídico (p. 71). No le falta razón en este punto: también nosotros creemos que las tesis constitucionalistas ahogan la capacidad del bien jurídico de definirse con relativa independencia respecto de los mandatos constitucionales y de la voluntad creadora del legislador, pues en otro caso se concluye sacrificando indefectiblemente su autonomía. Por lo demás, es cuestionable también la propia base de las tesis constitucionalistas que aceptan casi acríticamente la perfección de cualquier Constitución para servir de referente para los bienes jurídicos, olvidando que la historia ha demostrado que puede producirse una injusticia extrema o un injusto legal que frene su "marcha ascendente", coyuntura que estaría presente si se aprobara "un cambio constitucional que se apartara de los derechos conquistados en la historia".Consecuentemente, ALONSO ÁLAMO se muestra partidaria de una nueva comprensión del constitucionalismo que amplíe el marco de referencia a la ideología de los derechos fundamentales y de los derechos humanos, que representa un sustrato material abierto para la fundamentación, selección y creación de bienes jurídicos a partir de derechos de nueva generación. Además, ese marco neoconstitucionalista ofrece la posibilidad de arribar a nuevos bienes jurídicos a través de procedimientos discursivos que permiten defender la conveniencia de proteger determinados bienes jurídicos siempre que cuenten con una justificación externa o ético-política (p. 76).

"Fundamentación pre-positiva de los bienes jurídicos-penales y Derecho penal mínimo de los derechos humanos" (capítulo tercero) representa el trabajo en el que la profesora sienta de modo más completo las bases de su concepción del bien jurídico y, con ellas, de un determinado modelo de Derecho penal, un Derecho penal mínimo de los derechos humanos, que retrase la entrada de las barreras de protección y que recupere el

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carácter fragmentario del Derecho penal (p. 77), postulados tan inherentes al ordenamiento punitivo como eclipsados por las nuevas formas de legislación criminal. Esta concepción se nutre de los llamamientos de FERRAJOLI y BARATTA a favor de un Derecho penal que minimice la violencia que en la sociedad representan el delito y la imposición de penas sobre el delincuente ("violencia institucional"), y que se convierta en la "ley del más débil"2. Sobre la base de ese Derecho penal mínimo, propone ALONSO ÁLAMO definir el concepto de bien jurídico en el marco de los derechos humanos, porque los derechos humanos son anteriores a las Constituciones e incluso a los Convenios Internacionales que los consagran (p. 96), confiriendo así al bien jurídico una legitimación externa al ordenamiento jurídico. Además, como tales derechos humanos, son universales, al modo de ALEXY, y pueden ser fundamentables discursivamente (p. 106). Por tales razones, constituyen un referente adecuado para limitar el poder punitivo del Estado y delimitar el concepto de bien jurídico.

La primera parte de la obra que recensionamos concluye con el trabajo "Bases para la delimitación de los bienes jurídicos en la sociedad multicultural. Lucha por el reconocimiento y bien jurídico penal" (capítulo cuarto). La autora enmarca aquí sus fructíferos esfuerzos de construcción de un marco teórico de fundamentacióndel bien jurídico en la sociedad multicultural y en la política contemporánea del reconocimiento. En este campo, parte, como no puede ser de otro modo, del célebre ensayo de TAYLOR "El multiculturalismo y "la política del reconocimiento"", y aplaude la tesis fundamental de que el reconocimiento del individuo influye notablemente en su identidad y autenticidad, si bien toma una posición crítica respecto de la reconstrucción de la dignidad en atención a la pertenencia cultural, por cuanto esta definición de la citada noción en términos culturales conduce a la volatización del concepto de dignidad en sí misma (pp. 114 a 116). Por el contrario, ALONSO ÁLAMO se muestra partidaria de las tesis de otro ilustre pensador de la filosofía contemporánea del reconocimiento, HONNETH. Frente al anterior modelo que relativizaba la dignidad y la subordinaba a cuestiones culturales, la propuesta de HONNETH no vincula cultura y dignidad, sino que respeta el espacio propio de la dignidad; además, el modelo del filósofo de la Escuela Crítica de Frankfurt, en tanto aspira a una teoría de la sociedad

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que tiene en cuenta la lucha por el reconocimiento y los conflictos motivados por el no reconocimiento o el desprecio de determinadas pretensiones de autonomía, es compatible con la propuesta de la profesora de fundamentación discursiva de los bienes jurídicos penales en el marco referencial de los derechos humanos (p. 125). Más aún, conecta ALONSO ÁLAMO el reconocimiento con la inclusión del injustamente desigual, siguiendo a ALEXY, y todo ello en el contexto de una democracia deliberativa, de raíz habermasiana (p. 133), para llegar al estadio final de la definición de los bienes jurídico-penales...

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