Casos realmente difíciles: los deberes precontractuales de información y las consideraciones de eficiencia

AutorÍñigo de la Maza Gazmuri
CargoProfesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Investigador Fundación Fernando Fueyo Laneri.
Páginas1683-1723
ADC, tomo LXIII, 2010, fasc. IV
Casos realmente difíciles: los deberes
precontractuales de información
y las consideraciones de eficiencia
* 1
ÍÑIGO DE LA MAZA GAZMURI ** 2
Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales,
Investigador Fundación Fernando Fueyo Laneri.
RESUMEN
Durante las dos últimas décadas la doctr ina española ha comenzado a
prestar atención a los deberes precontractuales de información. Al hacerlo
se ha servido de consideraciones de eficiencia para precisar el alcance de
estos de beres. Sin cuestio nar esta práctica , este trabajo procura for mular
algunas precisiones respecto del uso de esa especie de consideraciones. En
primer lugar se trata de precisar qu é se ha ente ndido por efici encia para
estos efectos. A continuación, se intenta mostrar cómo pueden articularse
consideraciones de eficiencia con otras más propias del discurso jurídico.
PALABRAS CLAVE
Deberes precontractuales de información, eficiencia, error, dolo, protec-
ción de la confianza, principio de autorresponsabilidad.
ABSTRACT
From the last two decades Spanish scholars have begun to pay attention to
precontractual duties to inform. In so doing they have used efficiency conside-
rations to delimit them. Leaving aside the eventual criticism of this practice,
this paper intends to formulate some precisions about the use of this kind of
arguments. Firstly I try to show what has been understood by efficiency in this
* Este trabajo de investigación se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación
«El coste del incumplimiento: daños indemnizables y daños indemnizados», vigencia 2009-2011
DER2008-00968/JURI financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Dirigido por
el profesor doctor Antonio Manuel Morales Moreno. Agradezco, como en tantas otras oca-
siones, la ayuda de la profesora Lis Paula San Miguel Pradera, a cuya inteligencia y gene-
rosidad tanto debo. Los errores que quedan son, desgraciadamente, míos.
** Correo electrónico: inigo.delamaza@udp.cl.
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regard. Secondly, I offer a model which articulates the coexistence of efficiency
considerations with some other arguments more familiar to legal discourse.
KEY WORDS
Duties to inform, efficiency, mistake, fraud, fiduciary relationship, caveat
emptor.
SUMARIO: I. Consideraciones de Eficiencia Asignativa y Productiva:
A) Los casos: 1. Laidlaw v.Organ. 2. Texas Gulf Sulphur. B) Eficien-
cia asignativa. C) Eficiencia productiva. D) Algunos problemas internos
con las consideraciones de eficiencia asignativa y productiva: 1. La eficien-
cia asignativa y la distinción de Kronman. 2. La eficiencia productiva,
inadecuación de la teoría a la práctica.–II. El Ámbito de Aplicación de las
Consideraciones de Eficiencia: A) Deberes típicos y atípicos. B) Incar-
dinación: 1. El error. 2. El dolo por omisión. C) Casos difíciles.
III. Casos Realmente Difíciles: A) Buena fe y consideraciones de efi-
ciencia. B) La primacía de las consideraciones de confianza y autorrespon-
sabilidad: 1. La protección de la confianza. 2. El principio de autorres-
ponsabili dad. 3. Primacía. C) Los intersticios de la confianza y la
autorresponsabilidad: casos realmente difíciles: 1. El ejemplo. 2. Ni con-
fianza ni autorresponsabilidad. 3. El uso de consideraciones de eficiencia.
La literatura que se ha ocupado de los deberes precontractuales
de información (en adelante DPI 1) en España presenta dos peculia-
ridades. La primera de ellas es su relativa escasez, al menos en lo
que se refiere a obras de carácter monográfico 2 . La segunda pecu-
liaridad, es un cierto grado de compromiso con la utilización de
consideraciones de eficiencia 3.
El ánimo de este trabajo se relaciona con la segunda de estas dos
peculiaridades. Su objeto es el uso de consideraciones de eficiencia
en el estudio de los DPI. Su objetivo consiste en agudizar la com-
prensión del uso de estas consideraciones en el ámbito español.
El plan de esta investigación se estructura en tres partes. La
primera de ellas se ocupa de las consideraciones de eficiencia asig-
nativa y productiva (I). La segunda parte procura fijar el ámbito de
aplicación de dichas consideraciones (II). Finalmente, la tercera
parte busca delinear con mayor precisión ciertas directrices de apli-
cación de las consideraciones de eficiencia (III).
1 Utilizo el acrónimo tanto para el singular («deber precontractual de información»)
como para el plural («deberes precontractuales de información») de la expresión.
2 Ve r G C, E., Los deberes precontractuales, La Ley, Madrid, 1994 y
L  A, J., El deber de información en la formación de los contratos, Marcial
Pons, Madrid, 1996.
3 Ver pp. 1703-1704.
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I. CONSIDERACIONES DE EFICIENCIA ASIGNATIVA
Y PRODUCTIVA
¿Qué información es lícito retener durante la negociación de un
contrat o? En un extremo, par ece evidente que un negociant e no
tiene el deber de comunicar el mayor precio que estaría dispuesto a
pagar por un bien o servicio 4 . En otro extremo, resulta igualmente
evidente que un negociante debe informar al otro que la cosa que le
está vendiendo tiene un defecto oculto que la inhabilita totalmente
para la función que se le ha asignado en el contrato 5. El problema
se encuentra en los supuestos que quedan al medio de estos dos
extremos. ¿Debe el arrendador informar al arrendatario que el
terreno alquilado para dedicarlo a una cancha de minigolf no puede
ser destinado a este uso? O bien ¿Debe el comprador informar al
vendedor que el cuadro que se vende como una imitación es verda-
dero, o que en el terreno que está adquiriendo se construirá un par-
que de diversiones o una carretera?
Este tipo de preguntas no han dejado indiferentes a los juristas
ni a los economistas. Quienes examinan el fenómeno jurídico sir-
viéndose, con mayor o menor intensidad, de in strumental propio
de la microeconomía han respondido a la pregunta acerca de la
licitud de la reticencia sirviéndose de argumentos que pueden pre-
sentarse agrupados bajo consideraciones de eficiencia asignativa y
consideraciones de eficiencia productiva.
Es posible ilustrar ambos tipos de consideraciones a través de
una presentación muy rudimentaria de dos casos en torno a los cua-
les pueden reunirse las principales opiniones al respecto. El prime-
ro de ellos es Laidlaw v. Organ y, el segundo, Texas Gulf Sulphur.
A) Los casos
1. Laidlaw v. Organ 6
Hector Organ actuaba como comerciante de tabaco en la ciudad
de Nueva Orleáns. A primera hora de la mañana del 19 de febrero
de 1815, tuvo conocimiento de la firma del Tratado de Ghent que
ponía fin a l a Guerra de 1812 entre E stados Unidos e Ingl aterra.
Una de las c onsecuenc ias de dicho conflicto fue que un bloqueo
impuesto por la armada británica sobre Nueva Orleáns mantuvo los
precios del tabaco inusualmente bajos. Como resultado de la firma
4 Tomo el ejemplo de S, A., «Moral Complexity in the Law of Non-Dis-
closure», en UCLA L. Rev., vol. 45, 1997, p. 343.
5 Ver, por ejemplo, P, R., Economic Analysis of Law, 7.ª ed., Wolters Kluwer,
Nueva York, 2007, pp. 111-112.
6 Laidlaw v. Organ, 15 U.S. (2 Wheat.) 178.

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