El razonamiento analógico
| Autor | Cano Martínez de Velasco, José Ignacio |
| Páginas | 59-91 |
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En el derecho romano se dice que non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi: sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui jurisdictioni proveest ad similia procedere atque ita ius dicere debet (10 D. de leg. 1, 3). En el derecho intermedio el argumentum a simile era el procedimiento idóneo para llevar a cabo la extensio legis.
La analogía es designada por los filósofos y, sobre todo, por los lógicos paradigma (traducción del latín de la palabra exemplum) en el Organon de Aristóteles (Analitci priores, II, 24). Castan1la
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define diciendo que "es la aplicación extensiva de los principios extraídos de una norma al caso no previsto en ella, que tiene igualdad jurídica esencial con los casos o caso que esa norma regula".
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Proponemos esta definición: analogía es el razonamiento con el que el intérprete como si fuera el legislador elige una norma para llenar con ella una laguna, y, sacándola de su ámbito propio de cobertura, la aplica a un caso no previsto pero semejante a otro previsto en ella, evitando así el agravio que resultaría del tratamiento desigual de tales supuestos.
Es elemental que esta definición sirve también para conceptuar el razonamiento a fortiori, en el que el agravio que se produciría del tratamiento desigual de los supuestos semejantes sería aún mayor, en cuanto que el caso no regulado tiene las mismas razones para ser acogido por la norma base e la analogía que las que tiene para ello el caso regulado y otras razones además a este efecto. Desglosando aquella definición sucede que:
Primero. Se trata de un razonamiento que, siendo lógico, sin embargo, no lo es enteramente como si se tratara de una ecuación aritmética. Tal razonar tiene la función de determinar y esclarecer el modo en que la norma posiblemente aplicable al caso no regulado pondera y articula los intereses en conflicto del caso regulado. Con lo que el pensamiento puro queda desvirtuado en parte por virtud
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del impacto en él del a priori que es la norma base de la analogía.
Segundo. Es el intérprete el que hace el razonamiento analógico, no el legislador, de modo que con la analogía no se crea una norma nueva (sería legislar), sino que sólo se descubre la norma adecuada para resolver el caso no regulado. La analogía, por lo tanto, es un tipo de interpretación de normas. Sin embargo, el art. 4.1 obliga al juez a determinar si procede o no la analogía en el supuesto poniéndose en el lugar del legislador y no usando su propio criterio particular.
Tercero. El presupuesto de la analogía es la presencia de una laguna de ley. En nuestro derecho positivo no hay lagunas de derecho, puesto que el legislador considera completo el sistema de fuentes legalmente establecido. Lo que significa que esa laguna de ley deberá llenarse con una norma de derecho positivo. Es decir, está vedada la heterointegración2.
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Cuarto. La analogía exige sacar la norma base de la misma de su ámbito propio de cobertura. Es decir, parte de que el caso no regulado no está amparado por la norma ni en su letra ni en su espíritu. Porque, si al menos estuviera comprendido en su espíritu, la aplicación de la norma al caso no regulado sería interpretación extensiva, no analógica.
Hay dos supuestos observables: a) En la norma base coinciden la letra y el espíritu, de modo tal que lo que no está previsto en la letra no está tutelado por el espíritu. En tal caso no cabe la interpretación extensiva. b) El espíritu es más restringido que la letra, de modo que se impone la interpretación restrictiva.
Estos son los dos supuestos en los que el intérprete se ve en cierto modo forzado a resolver el caso no regulado mediante la analogía, extrapolando la norma base para aplicársela. Es evidente que
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este esfuerzo interpretativo tiene la justificación de su necesidad (hay una laguna que colmar) y la finalidad de evitar el agravio que se produciría del tratamiento desigual de los supuestos analógico y análogo.
Por lo tanto, el concepto técnico estricto de analogía rechaza inmediatamente su identificación y su confusión en el plano teórico con la interpretación extensiva, puesto que en la analogía se aplica una norma base que no cubre el supuesto análogo (no regulado) ni siquiera en su espíritu. Esta norma se distiende desmesuradamente para alcanzar cotas que están fuera de su ámbito propio de aplicación. Siendo tal ampliación, como se indica, desmesurada, no llega, sin embargo, a ser patológica, pues lo impide la finalidad última de la analogía, que es evitar un agravio.
No obstante quedar teóricamente clara la diferencia entre la interpretación extensiva y la analogía con la definición propuesta, sin embargo, como se expondrá, tales distingos se difuminan en la práctica, es decir, cuando toca resolver uno a uno los casos determinados.
Quinto. Los supuestos analógico (regulado) y análogo (no regulado) tienen que tener cierto gra-
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do de semejanza, aunque no es necesario que sea mucha. Lo que sí es muy necesario es que tengan que recibir un trato igual para evitar el agravio que resultaría en caso contrario ("identidad de razón").
Se ha mantenido la afinidad de la analogía con la ficción, la remisión, la equiparación, los argumentos a fortiori y a contrario y la interpretación extensiva.
A pesar de la indudable autoridad de Dernburg3, quien defiende que la analogía es una especie de ficción legal, algo así como fingir que el caso no regulado es, por similar, el mismo que el que sí lo está para aplicarle la norma base, sin embargo, hay que advertir en contra que se finge siempre lo que no es similar; porque, si lo fuera, no necesitaría fingirse. Así, p.ej., la ficción de extraterritorialidad de buques de pabellón español fuera de nuestras
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aguas jurisdiccionales se produce porque un buque no es una tierra, como corresponde al territorio español, y además se mueve y no está quieto como el terreno que se sujeta a la soberanía nacional. Así que se finge lo que no es y lo que no se parece, incluso es opuesto, a lo fingido.
Otro ejemplo es el suministrado por el artículo 814,2º del Código civil: habiendo un abuelo, un hijo y un nieto, preterido el hijo que premuere al abuelo, y no instituido el nieto por éste, sin embargo, no se le considera preterido. Realmente, lo está puesto que no ha sido instituido, pero se finge que no lo está.
Hay quien4piensa que la remisión legal a una norma para que ésta regule el caso no previsto tiene conexión con la analogía. Así, p.ej., cuando el Código civil (art. 1496) se remite a la costumbre del lugar para fijar el plazo de ejercicio de la acción redhibitoria por vicios ocultos en la venta de animales. Pero, en la remisión puede no haber dos casos semejantes analógico y análogo como ocurre en la analogía,
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sino sólo el supuesto regulado por la norma objeto de la remisión, como ocurre en el ejemplo citado, y, si una norma regulara un caso (analógico) y se remitiera a otro caso no previsto por ella (análogo), habría equiparación, no analogía.
La equiparación es afín a la analogía. Ésta es un razonamiento interpretativo sobre la identidad de razón de casos diferentes, la equiparación es lo mismo practicado por el legislador en vez de por el intérprete. Así, cuando, p.ej., y por razones de peligrosidad en el ejercicio de la función, un decreto equipara a ciertos o a todos los efectos el cuerpo de bomberos a los militares en campaña o cuando una disposición legal consagra identidad de razón a ciertos efectos entre los españoles de origen y los que no son originarios, dándoles el mismo tratamiento jurídico.
El argumento a fortiori o a mayores es una supraanalogía. Advierte de que un caso no previsto legalmente tiene, no sólo razón idéntica con otro similar regulado por una disposición para que ésta le sea aplicada, sino más razón aún para recibir ese mismo tratamiento.
El argumento a contrario (p.ej., todo lo no prohibido, está permitido) es la contraanalogía y
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descubre el reverso de la norma que examina, en cuanto que éste implícitamente manda lo opuesto.
La interpretación extensiva y la analogía, sus diferencias, incluso su identidad práctica han sido tratadas por la doctrina civilista5.
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Se dice que hay interpretación extensiva cuando una norma se queda corta en su expresión literal, porque su ámbito de aplicación es mayor del que aparece en su letra. Así, p.ej., cuando el legislador dijo "blanco" y el intérprete de la norma considera que quiso decir "claro", comprendiendo el espíritu de la disposición el blanco y todos los colores relacionados con éste por ser claros.
Los autores se refieren al "espíritu de la norma" como el verdadero mandato de ella en su caso
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más amplio que su letra. Es el espíritu el que se aplica en la interpretación extensiva. Sin embargo, en la analogía puede que la letra y el espíritu de la norma coincidan, de modo que no quepa la interpretación extensiva, o cabe que la letra sea más amplia que su espíritu, de modo que sea procedente la interpretación restrictiva. Nada de esto importa a la analogía, porque en ella, sea como fuere la norma, ésta sale de su ámbito propio de aplicación y se extralimita para ser aplicada a un supuesto no previsto ni en su letra ni en su espíritu.
No obstante, mucha doctrina considera que es más riguroso sostener que en la analogía no se aplica la norma base de ella, sino el principio más general implícito que la preside.
Algún sector ha mantenido además otra diferencia: la extensiva es una interpretación, pero la analogía es una integración, en cuanto que con ésta el intérprete no descubre sino que crea por sí mismo el principio o la norma que aplica. En rigor, esta distinción es errónea, pues es interpretación tanto la extensiva como la analógica, de modo que el principio...
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