Rasgos característicos de la regulación de la apología en la legislación penal española y en el ámbito europeo
| Autor | Mª Belén Sánchez Domingo |
| Cargo | Profesora Doctora Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. |
| Páginas | 103 - 142 |
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RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LA REGULACIÓN DE LA APOLOGÍA EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA Y EN EL ÁMBITO EUROPEO*/**
Mª BELÉN SÁNCHEZ DOMINGO
RESUMEN: El presente artículo pretende abordar los problemas que plantea la actual regulación de la figura de la apología genérica del artículo 18.1.2 del actual Código penal, por su posible confusión con la provocación directa. Del análisis efectuado, la conclusión obtenida nos lleva a cuestionar la presencia de la apología en el código penal actual al no estar la misma dotada de un ámbito específico de aplicación distinto de la provocación.
En el desarrollo de este trabajo mención especial se ha realizado al artículo 578 del Código penal introducido por LO 7/2000, de 22 de Diciembre. Precepto que resulta controvertido en cuanto a la caracterización de las conductas descritas en el mismo como adicionales a la figura de apología del terrorismo, así como por las importantes cuestiones interpretativas que plantea la concreta técnica legislativa empleada en su regulación.
PALABRAS CLAVE: Apología, provocación, terrorismo, orden constitucional, enaltecimiento, justificación, víctimas.
ABSTRACT: This paper studies the regulation that article 18.1.2 of the current Criminal Code makes about the form of the generic defense, because it may be confused with the direct provocation owing to the way it has been redacted. The conclusion obtained from the analysis made, it forces us to enquire its inclusion in the current Criminal Code because this form is not endowed with a specific and different scope than provocation. Article 578 of the current Criminal Code regulated by OL 7/2000, 22nd December, has received a special mention in this paper. This article results controversial due to the characterizations of the described behaviors and the form made a statement justifying terrorism by this mentioned article. Another reason of its controversy is the
El presente trabajo es resultado del proyecto de investigación financiado por la Junta de Castilla y León rubricado “Justicia versus seguridad en el espacio judicial europeo: orden de detención europea y garantías procesales” (BU017A07).
Parte del citado trabajo se ha realizado durante una breve estancia en la Universidad La Spienza (Roma), bajo la dirección del Profesor Stile, a quien quiero agradecer su valiosa ayuda e indicaciones para su realización.
Profesora Doctora Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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interpretative problem showed by the legislative technique used in the regulation of the article.
KeyWord: Defense, Provocation, Terrorism, constitutional order, exalt, justification, victims.
Sumario: I. Introducción. II. Concepto, elementos y naturaleza jurídica de la apología: a. concepto de apología: a’ Incitación directa a cometer el delito; b’. requisito de idoneidad; c’. carácter público de la apología y provocación; d’ exposición de ideas o doctrinas.. III. Artículo. 578 CP. IV. El terrorismo en el marco de la Unión Europea: Instrumentos de lucha contra el terrorismo. Hacia un marco común europeo. V. Reflexión final.
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INTRODUCCIÓN
El tratamiento jurídico penal de la apología ha generado en los últimos años uno de los debates más arduos en el seno de la doctrina penal española, siendo actualmente objeto de diferentes opiniones tal y como lo demuestran los distintos estudios de que es objeto1. El análisis de la literatura penal actual nos muestra cómo el contenido de esta figura ha despertado diversos puntos de vista acentuados por la repercusión que la misma ha tenido y sigue teniendo en el campo de la lucha contra el terrorismo, llegando incluso a afirmar por parte de un sector de la doctrina científica que su regulación es un caso “paradigmático”21Asi, entre otros, ASÚA BATARITA, “Apología del terrorismo y colaboración con banda armada; delimitación de los respectivos ámbitos típicos (Comentario a la sentencia de 29 de noviembre de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo)”, Diario La Ley, nº 4556, de 5 de Junio de 1998, pp. 1639 y ss.; BERNAL DEL CASTILLO, “Observaciones en torno a la Ley Orgánica 7/2000, de modificación del Código Penal en materia de terrorismo”, Diario La Ley, nº 5333, de 19 de Junio de 2001, p. 1627 y ss.; del mismo, “La apología delictiva en el nuevo Código Penal de 1995”, en CPCrim., nº 58, 1996, pp. 69-88; CAMPO MORENO, “Los actos preparatorios punibles”, 2000, pp. 63 y ss.; CUERDA ARNAU, “Observaciones a las nuevas figuras de la apología”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, nº 1757, de 5 de Octubre de 1997, pp. 87 y ss.; de la misma autora, “Terrorismo y libertades políticas”, en Teoría y Derecho. Revista de pensamiento jurídico. El Estado de Derecho frente a la amenaza del nuevo terrorismo. Junio, 3/ 2008, pp. 60-97; GONZÁLEZ GUITIÁN, “Algunas consideraciones sobre el concepto de apología en el Código penal y en el Proyecto de 1980”, en Estudios penales y criminológicos, nº 1979-1980, 4, pp. 281 y ss.; MANZANARES SAMANIEGO, “La apología delictiva”, en Actualidad Penal, nº 34, 1997, pp. 755 y ss.; DEL ROSAL BLASCO, “La apología delictiva en el Nuevo Código Penal de 1995”, en CPCrim., nº 58, 1996, p. 69 y ss.; REBOLLO VARGAS, “La provocación y la apología en el nuevo Código Penal. La exteriorización de la voluntad delictiva”, pp. 106 y ss.; RUIZ LANDÁBURU, “Provocación y apología: delitos de terrorismo”, 2002.
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ner tiene su justificación, en parte, por la forma en que el legislador penal español ha abordado el problema del terrorismo a través del Derecho penal3, tratando de reconducir ciertas conductas típicas referentes a actos relacionados con el terrorismo a la figura de la apología. En efecto, el legislador actual influenciado en cierta forma por los acontecimientos que se viven por algunos sectores en la sociedad vasca, ha situado en parte su respuesta mediante la tipificación de determinados comportamientos que aparecen regulados en el actual código penal, entre ellos, el art. 18, 1 párrafo 2º, donde aparece la figura de la apología, precepto predicable de todos los tipos recogidos en la parte especial del código penal, si bien su aplicación queda limitada a aquellos supuestos a los que expresamente se refiera la ley4. A su vez, mención específica se debe realizar al art. 5785, precepto que resulta controvertido en cuanto a la caracterización de las conductas descritas en el mismo como adicionales a la figura de apología del terrorismo6
Comúnmente es aceptado que el Derecho penal desempeña un papel muy importante en la lucha contra el terrorismo7, llegando a convertirse en un instrumento esencial de la misma. Ahora bien, lo dicho no significa que se tenga que aceptar que el Derecho penal deba ser el único de los medios destinados a hacer frente a este fenómeno,
por otro, el discutible sentido democrático con el que nuestros legisladores post- constitucionales han venido tratando, desde un punto de vista legislativo, la materia penal.
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llegando a plantearnos si realmente es conveniente tener presente la necesidad del empleo del derecho penal en este campo8
En este contexto, y ante la preocupación constante por parte de las distintas instituciones públicas del fenómeno del terrorismo, el poder legislativo ha emprendido una serie de reformas encaminadas específicamente a su correcta aplicación y eficacia: así, entre otras, las consistentes en modificar o adaptar la normativa penal a las nuevas situaciones políticas y sociales en materia de terrorismo9. Muchos de los comportamientos que integran lo que se denomina en un contexto amplio “terrorismo”, presentan un complicado ajuste en los tipos penales existentes. Buena prueba de ello son los anteriores códigos penales10 en los cuales, más allá de la introducción de este régimen de castigo a conductas apologéticas, destacan los desiguales contenidos de comportamientos apologéticos11, con características desiguales en función del código penal de la época a la cual correspondía, lo que explica que la apología haya sido objeto de dispares elaboraciones legislativas en función del correspondiente régimen político existente en cada momento12
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no obteniendo respuestas demasiado acertadas en muchos supuestos13
Por ello, adquiere una especial relevancia dilucidar acerca de la legitimidad de la punición de ciertas conductas apologéticas en cuanto que no suponen afección a ningún bien jurídico fundamental, respondiendo su inclusión en el actual código penal más bien a una “reacción preventiva que trae consigo la intervención punitiva con la tipificación de conductas alejadas de lo que cabría exigir desde planteamientos garantistas”14. En efecto, el castigar a través de la figura de apología conductas que en cierta forma son constitutivas de actos de cooperación a la realización de actos terroristas, no es aceptado por un amplio sector de la doctrina penal . Por ello, la configuración actual de esta figura ha pasado a ser cuestionada no sólo en el ámbito jurídico sino también en el político, debido especialmente a su discutible compatibilidad con los principios de fondo de nuestro Estado democrático y de Derecho, al responder a una forma de comportamiento que interfiere en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información . Si la apología se caracteriza por ser una forma típica de manifestación del pensamiento político , su incriminación no podrá ser contraria a lo establecido en el art. 20 CE, precepto en el que se declara que “se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Además, uno de los mayores problemas con los que se ha enfrentado esta figura y que ha dificultado aún más si cabe su posible aplicación, es la ausencia en toda su trayectoria legislativa de una definición de apología. Tendencia que, por cierto, se rompe con la sistemática actual, pues la novedad que presenta el nuevo código penal es la introducción, en el párrafo 2º del art. 18.1, de una...
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