La publicidad registral del protocolo familiar
| Autor | Iñigo Fernández de Córdova Claros. |
| Cargo del Autor | Notario de Cádiz |
PREVIA: La conferencia de que tratan las líneas que siguen fue pronunciada en el Ilustre Colegio Notarial de Sevilla el día 19 de febrero de 2.007, tomando como base el Proyecto de Real Decreto, que explica su título, entonces conocido. La posterior entrada en vigor del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero (B.O.E del 16 de marzo de 2.007) (en adelante, el Real Decreto) y, sobre todo, las extensas y sustantivas diferencias apreciables entre aquél y éste, han obligado al ponente a introducir en el texto pronunciado de la conferencia, para su traslación a estas páginas, las modificaciones que el lector, seguramente, juzgará imprescindibles.
La cronología del proceso que explica la aparición del Real Decreto puede resumirse en los siguientes hitos relevantes.
La publicidad registral del protocolo familiar había sido una medida alentada por, sobre todo, algunos institutos de empresa familiar, como una más de un más amplio paquete legislativo con el que se pretendía institucionalizar la figura de la empresa familiar, de forma que la misma contase no sólo, como hasta entonces, con medidas aisladas de apoyo dictadas desde la normativa tributaria, sino también con un cierto grado de substantividad corporativa.
Con, eso sí, calculada ambigüedad, el placet legislativo a tales propuestas vino de la mano de la Ley 7/2.003, de 1 de abril, de Sociedad Limitada Nueva Empresa, que, en su disposición final segunda, apartado tercero, disponía que "reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción".
Un relevante sector de la doctrina, encabezado por PAZ ARES, C. ("Los pactos parasociales. Su eficacia", en El Patrimonio Familiar, Profesional y Empresarial. Sus protocolos, tomo IV, Barcelona 2005, págs. 709-752) vino a dar el nihil obstat conceptual a la propuesta.
A la aprobación doctrinal, siguió luego la jurisprudencial, de la mano de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005, en la que, dada su relevancia, conviene detenerse. La Resolución se dicta a propósito de una escritura de modificación de los estatutos de una sociedad limitada en la que se acordaba: "Artículo ( ): Otros órganos sociales. La sociedad podrá dotarse de un Consejo de Familia y de una Asamblea de Familia, cuando lo estime pertinente y mediante acuerdo de la Junta General de Socios, que será por mayoría simple cuando estos órganos sociales solamente tengan como funciones la promoción de la familia dentro de la sociedad y de tipo consultivo y de asesoramiento, y que habrá de ser por mayoría del ochenta por ciento del capital cuando estos órganos tengan funciones decisorias y vinculantes para los administradores. En este último caso, el régimen de funcionamiento de estos órganos deberá incorporarse a los estatutos sociales e inscribirse en el Registro Mercantil". Artículo ( ) -. La sociedad como empresa familiar. Mientras se mantenga la actual caracterización, como empresa ligada de modo exclusivo a la familia de los fundadores, la interpretación y aplicación de sus estatutos y normas de funcionamiento habrá de respetar la finalidad de conservación de la empresa y patrimonio familiares. Los socios podrán aprobar, siempre con la mayoría cualificada del artículo 9-B) de los presentes estatutos, un Código deontológico y de principios que no deberá estar incorporado a los estatutos sociales, pero que deberá ser reconocido por todos ellos. Por otra parte, se incorporarán a los estatutos sociales, con igual mayoría, las normas de desarrollo del protocolo familiar que supongan pactos obligatorios y que afecten al funcionamiento de la sociedad".
El Centro Directivo sienta la doctrina de que la empresa familiar "y a salvo especialidades en su tratamiento fiscal, no tiene un régimen jurídico particular, lo cual no significa que, dentro del marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el principio de libre autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3, no quepa adoptar soluciones para preservar los intereses en juego …Que dentro del mismo marco dispositivo se creen órganos específicos al margen de los legalmente previstos no puede descartarse a priori, pero en todo caso la incorporación de tales órganos a la estructura de la sociedad requiere la adecuada regulación de su composición, nombramiento, funciones, etc, y todo ello dentro del margen que aquella norma legal permite, el respeto a las leyes y a los principios configuradores del tipo social. Pero una previsión estatutaria referida simplemente a la posibilidad de su existencia, totalmente indeterminada en cuanto a esos elementos básicos a que se ha hecho referencia, tan sólo contribuiría a crear confusión y la confusión está reñida con la seguridad jurídica que los asientos registrales están llamados a brindar. Un órgano meramente consultivo y que expresamente se configura como extraestatutario no puede ser recogido en el marco regulador del que se le está excluyendo. Y otro, previsto como estatutario, podrá incorporarse a los estatutos tan sólo cuando se cree y definan todos los elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la Ley". "Y lo mismo cabe decir en cuanto a la previsión de un posible código deontológico o unas normas de desarrollo de un protocolo familiar … La regla, por último, del primer párrafo de este último artículo en cuanto establece un criterio interpretativo de los estatutos no parece que debiera encontrar obstáculos insuperables para acceder al Registro pero para ello sería preciso que se completara debidamente definiendo los elementos que sirvan para caracterizar la empresa como ligada de modo exclusivo a la familia de los fundadores, en cuanto es tal condición la que se establece como premisa para acudir a tal principio interpretativo ".
Finalmente, el legislador vino a suministrar apoyo adicional a la propuesta, con ocasión de la Ley 26/2.003, de 17 de julio, sobre Transparencia de las Sociedades Cotizadas, que modifica el artículo 112 de la Ley del Mercado de Valores, para ordenar el depósito en el Registro Mercantil de "la celebración, prórroga o modificación de un pacto para-social que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restringa o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas". Si los pactos para-sociales de las sociedades cotizadas debían acceder al Registro Mercantil, también podrían hacerlo los acordados en las sociedades familiares.
El Real Decreto, dice su artículo 1, se propone el objetivo esencial de permitir, por vez primera, el acceso al Registro Mercantil de lo que hasta hoy, antes en la práctica que en la norma, ha dado en llamarse protocolo familiar.
Como si el concepto admitiese una definición unívoca, las versiones primeras del Real Decreto se permitieron, incluso, el lujo de prescindir de toda tentativa de delimitación de la materia: todo protocolo que se proclamase familiar, aun cuando no hubiese quedado normativamente definido en qué consistiese y sin importar por ello cuál fuese su contenido, podía ser publicado. Con algo más de coherencia, el Real Decreto se ha visto en el caso de proporcionar ciertas claves, más que de acotación, de aproximación a la materia y, para ello, dispone, en su artículo 2.1, que a los efectos de este real decreto se entiende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad .
La definición no es, desde luego, un ejemplo de precisión. Se ha optado así por una definición abierta que, antes que delimitar el preciso ámbito de la materia publicable -lo que hubiera permitido mantener alejadas del Registro ciertas formas de expresión para-social del fenómeno- tiene, si acaso, la virtualidad de permitir identificar, a primera vista y por encima, el sector de la práctica societaria hasta hoy recluido al ámbito de lo para-social que ha visto abiertas las puertas del Registro. Y es que, como ya hemos podido anticipar en otro lugar ("La asamblea y el consejo de familia: disfunciones del ensanchamiento corporativo de la sociedades de capital. A propósito de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2.005", en R.D.S, nº 26, 2006-1, pág. 479), las definiciones del fenómeno de la empresa familiar, que, cuando ambicionan tener vocación universal, pecan de ineficientes, por el contrario, si pretenden tener alguna virtualidad jurídica, pasan a ser particularistas y son entonces tachadas de pobres y poco expresivas de la complejidad del fenómeno ...
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