La prueba pericial en el arbitraje

AutorJoan Picó I Junoy
CargoProfesor Titular de Derecho Procesal. Universidad Rovira i Virgili

LA PRUEBA PERICIAL EN EL ARBITRAJE

JOAN PICÓ I JUNOY

Profesor Titular de Derecho Procesal

Universidad Rovira i Virgili

I. LA PRUEBA EN EL ARBITRAJE

La prueba pericial es la única prueba que ha merecido una regulación específica —pero insuficiente— en la LA, previendo al respecto su art. 32, según el cual:

  1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán nombrar, de oficio o a instancia de parte, uno o más peritos para que dictaminen sobre materias concretas y requerir a cualquiera de las partes para que facilite al perito toda la información pertinente, le presente para su inspección todos los documentos u objetos pertinentes o le proporcione acceso a ellos.

  2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o cuando los árbitros lo consideren necesario, todo perito, después de la presentación de su dictamen, deberá participar en una audiencia en la que los árbitros y las partes, por sí o asistidas de peritos, podrán interrogarle.

  3. Lo previsto en los apartados precedentes se entiende sin perjuicio de la facultad de las partes, salvo acuerdo en contrario, de aportar dictámenes periciales por peritos libremente designados.

Esta regulación probatoria de la LA, con carácter general, plantea dos interrogantes: ¿Es de aplicación, en el ámbito arbitral, la doctrina constitucional del derecho fundamental a la prueba? Y ¿Son de aplicación al arbitraje los principios y reglas probatorias previstas en la LEC (procedimiento probatorio, medios de prueba, onus probandi, valoración, etc.?

A la primera cuestión debe responderse afirmativamente, en la medida en que el derecho a la prueba se recoge como fundamental en nuestro texto constitucional (art. 24), por lo que no puede ser desconocido ni infringido en ningún ámbito jurisdiccional, ya sea el judicial o el arbitral. Dado que el arbitraje se configura como un «equivalente jurisdiccional» para la resolución de conflictos1, las mínimas garantías constitucionales que deben presidir el modo de resolverlos también deben estar presentes en el arbitraje.

Respecto a la segunda cuestión, la respuesta debe ser negativa: dado que el derecho a la prueba es de configuración legal2, su concreta configuración en el arbitraje puede ser distinta a la prevista para el proceso judicial, por lo que el sistema probatorio en materia arbitral adquiere autonomía con referencia a las previsiones normativas de la LEC3. Por ello, es perfectamente posible que la concreta regulación de la prueba se prevea en los diferentes reglamentos de los tribunales arbitrales —en los casos de arbitrajes institucionales—, la establezcan directamente las partes, o en su defecto, los árbitros.

En materia de prueba pericial, el nuevo art. 32 LA se limita a formular una previsión muy parca de la misma, reproduciendo casi literalmente al art. 26 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobada el 21 de junio de 1985, al cual se le añade un tercer apartado para reconocer expresamente el derecho a la prueba (pericial) de las partes en todo proceso arbitral. Probablemente, por este motivo, su redacción se mantuvo intacta desde la presentación al Congreso de los Diputados del Proyecto de LA4 hasta su aprobación final5.

En consecuencia, la LA prevé dos tipos de pericias: aquella que las partes pueden aportar libremente (apartado tercero del art. 32 LA); y aquella que puede ser acordada por el árbitro —a instancia de parte o de oficio— una vez iniciado el proceso arbitral (apartado primero del art. 32 LA).

II. LA PRUEBA PERICIAL

1. Necesidad de la prueba pericial

La prueba pericial —como destaca ya la Exposición de Motivos de la LA6— tiene una singular importancia en el arbitraje contemporáneo, y su necesidad surge cuando es preciso aportar al árbitro los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. En consecuencia, cuando esta prueba no verse sobre tales hechos entiendo que resultará plenamente correcta su inadmisión, pues su finalidad es facilitar la apreciación y valoración probatoria de conocimientos de carácter especializado que exceden los conocimientos genéricos del árbitro. Por ello, cuando éste haya sido expresamente elegido por sus específicos conocimientos podrá inadmitir esta prueba, pues las razones que abogan la solución contraria si el conflicto debiese de resolverlo un juez7 desaparecen. Y concretamente, la exigencia de cambiar el juez siempre en fase de recursos y el derecho fundamental a la prueba de las partes, pierden su fuerza argumental en el presente caso: en primer lugar, porque los recursos sobre el fondo del laudo no existen en el arbitraje; y, en segundo lugar, porque si las partes expresamente escogen al árbitro por sus conocimientos específicos no tiene sentido que luego pretendan sobre tales conocimientos una prueba pericial, que será inadmisible por innecesaria8.

2. Iniciativa probatoria

La prueba pericial en el arbitraje puede acordarse de oficio o a instancia de parte, salvo, obviamente que las partes acuerden lo contrario:

a) De oficio: curiosamente, en el ámbito de la tutela estrictamente privada, como sucede en el arbitraje, se permite al árbitro algo que le está vetado al juez, como es la posibilidad de acordar ex officio una prueba pericial. Esta opción legislativa me parece totalmente acertada, a diferencia de la errónea configuración normativa de la actual prueba pericial prevista para el proceso civil9. De esta forma, la nueva LA vuelve a permitir la iniciativa probatoria del árbitro, sin que por ello puede criticarse el carácter presuntamente inquisitivo de dicha actividad, y la eventual pérdida de imparcialidad, como así se suele realizarse cuando ésta se atribuye al juez10-11. Y ello tiene su lógica si tenemos en cuenta la necesidad de un dictamen pericial para resolver mejor la cuestión litigiosa, como indica, por ejemplo, la SAP de Burgos (sección 3ª) de 13 de mayo de 2002, f.j. 3º (JUR 2002\188281), que establece que la prueba pericial acordada de oficio tiene su razón de ser en el «principio objetivo o de necesidad».

En algunos casos, los reglamentos de los tribunales arbitrales, para que el árbitro pueda acordar una pericia pericial de oficio, exigen la previa autorización expresa de la institución arbitral12, con la finalidad, básicamente, de reducir al máximo el coste del arbitraje, evitando gastos innecesarios. Pese a que estas normas estatutarias no infringen la debida independencia e imparcialidad del árbitro (art. 17 LA), es de desear que sean aplicadas atendiendo al favor probationes,13 pues quien conoce con mayor intensidad la necesidad de la prueba pericial es el árbitro más que la institución arbitral, por lo que ésta deberá tomar en consideración para acoger la petición del árbitro, única y exclusivamente, la citada necesidad probatoria más que otros intereses, como evitar aumentar los costes económicos en el arbitraje14.

Finalmente, debemos indicar que esta iniciativa probatoria del árbitro no está sujeta a plazo alguno, por lo que durante todo el proceso arbitral podrá nombrar un perito15.

b) A instancia de parte: la prueba pericial también puede acordarse por iniciativa de las partes, englobándose dicha petición dentro del derecho fundamental a la prueba recogido en el art. 24 C.E. Como he indicado anteriormente, el derecho a la prueba resulta de aplicación al arbitraje, y como ya tuve ocasión de analizar en otro lugar, este derecho posee un triple contenido: derecho a la admisión de la prueba, derecho su práctica, y derecho a su valoración, que seguidamente paso a examinar16.

3. Contenido del derecho a la prueba en materia pericial

3.1. Derecho a la admisión de la prueba pericial

La LA prevé dos tipos de pericias: aquella que las partes pueden aportar libremente (apartado tercero del art. 32 LA); y aquella que puede ser acordada por el árbitro —a instancia de parte o de oficio— una vez iniciado el proceso arbitral (apartado primero del art. 32 LA). Así:

a) En primer lugar, el derecho a la admisión de la prueba pericial se recoge en el apartado tercero del art. 32 LA, en el que se reconoce el principio de libertad o disponibilidad de las partes en materia de prueba pericial, como manifestación de su derecho a la prueba. En la medida en que el perito aporta al proceso arbitral conocimientos especializados que no se encuentran al alcance del árbitro, resulta acertado permitir a las partes aportar aquellos dictámenes especializados que consideren oportunos en orden a lograr el pleno convencimiento del árbitro. La LA no concreta el momento en que puede tener lugar dicha aportación, por lo que deberemos acudir a la voluntad de las partes o a las previsiones del reglamento de la institución arbitral que administra el arbitraje. En principio, no debería haber impedimento para que las partes puedan aportar sus dictámenes periciales con sus escritos iniciales de alegaciones o bien durante el período de prueba, así como que se permitiese su aportación después del dictamen pericial elaborado al amparo de lo previsto en el apartado primero del art. 32 LA, facilitando de este modo la contradicción «especializada» de dictámenes periciales.

b) Y, en segundo lugar, el apartado primero del art. 32 LA, establece que las partes tienen derecho a que el árbitro acuerde la prueba pericial y nombre un perito para que elabore un dictamen.

En cualquier caso, el ejercicio del derecho a la admisión de la prueba debe acomodarse a sus límites, esto es, los intrínsecos (pertinencia, utilidad y licitud)17, y los extrínsecos, o debidos a las normas procedimentales de proposición de la prueba. Por pertinencia, debe entenderse la relación que guarda la prueba con lo que sea objeto del arbitraje; por utilidad, la capacidad de esclarecer los hechos controvertidos; y por licitud, la no vulneración de algún derecho fundamental en su obtención u origen. En definitiva, el...

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