El protocolo familiar. Un apunte sobre su naturaleza societaria
| Autor | Luis Fernández del Pozo |
| Páginas | 174-183 |
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El llamado «protocolo familiar» es un instituto importado en nuestro Derecho de otros lares y que tiene su origen en esos convenios normativos que bajo diversas denominaciones -familiy constitution, family agreement- encuentran su justificación en la voluntaria regulación del buen gobierno (Corporate Governance) de la empresa familiar (family business)19.
La contratación de los mismos y sus efectos han sido objeto de algún, excepcional, pronunciamiento gubernativo y judicial (vid. infra) y su estímulo material objeto de una generosísima política de subvenciones de los correspondientes organismos de protección de las pymes en nuestras CCAA. En fin, también ha merecido
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una cierta atención de nuestra doctrina privatista hasta el punto de haber recibido carta de naturaleza en un triste Decreto que regula su publicidad registral y, mucho más recientemente, en el propio Código Civil de Cataluña20.
Nuestro Derecho positivo contiene una tipificación del protocolo familiar mediante una barroca descripción de sus funciones inspirada en el consabido modelo gerencial de los «tres círculos» de la empresa familiar21:
A los efectos de este real decreto se entiende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que
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afectan a la entidad
(art. 2.1 Real Decreto 17/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares).
Ni que decir tiene que el único protocolo familiar que nos interesa aquí es el que constituye un negocio jurídico y no un mero pacto de caballeros22. Estamos ante un «contrato-marco» con fines de articulación de la empresa familiar y cuya naturaleza es la del contrato de sociedad (interna). En la ejecución societaria del protocolo familiar se advierte una estructura negocial articulada de un modo dual en lo que liga el negocio que recoge o incorpora el protocolo mismo (negocio principal) con los correspondientes contratos de sociedad a los que aquél se refiere o contempla (negocios per relationem).
Algunos explican esta compleja articulación negocial como un «doble negocio» o «doble sociedad» (Doppelgesellschaft)23:
(i) El protocolo familiar funciona como «contrato básico» o «contrato marco». El protocolo en sí mismo carece de virtualidad práctica sin los correspondientes negocios «satélites» a los que se refiere; negocios jurídicos de ejecución que pueden ser familiares -como el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales- sucesorios -testamentos o pactos sucesorios- o estrictamente so-
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cietarios/asociativos... Por lo demás, el negocio principal puede estar incluso incorporado a un título sucesorio -protocolo testamentario o pacto sucesorio protocolar- en cuyo caso es legítimo hablar de protocolo familiar sucesorio.
(ii) El protocolo familiar solo se desarrolla o ejecuta, desde una perspectiva societaria, adecuadamente, mediante la completa y compleja configuración societaria de la empresa familiar... Y en el bien entendido que la sociedad o sociedades resultantes de la dicha ejecución quedan subordinadas en su funcionamiento a las previsiones supra-estatutarias contenidas en el protocolo familiar (=dependencia negocial unilateral).
En esta forma de articulación de negocios conexos es en principio indiferente cuál sea el negocio jurídico anterior en el tiempo: el protocolo familiar o la sociedad mercantil en cuestión24. Protocolo y sociedad, además, pueden tener un muy diferente sustrato asociativo de suerte que no todos los socios de la sociedad sean simultáneamente parte del protocolo familiar, pudiéndose firmar el protocolo quienes no sean socios.
Es importante reseñar que el protocolo familiar no se explica como mero precontrato de sociedad. Si el protocolo familiar fuese un verdadero y simple precontrato de sociedad -una promesa de constituir sociedad- su virtualidad jurídica se agotaría por cumplimiento cuando se constituye la sociedad mercantil en cuestión (conforme a la doctrina según la cual incorporation terminates joint venture25). Sin
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embargo, lo que se pretende con la firma de un protocolo familiar es derechamente lo contrario: que el protocolo siga funcionando y regulando en lo que no aflora a estatutos y con su limitada eficacia «interna», como pacto parasocial, la empresa familiar.
Normalmente existirá, pues, entre los firmantes del protocolo familiar, una voluntad negocial de «supremacía» o «prevalencia» del protocolo familiar sobre la sociedad familiar en cuestión (al menos en relación con los socios que sean firmantes del protocolo), que quizás se recoja expresamente en el protocolo mismo26, y que reclama la supervivencia jurídica de aquél, constante la sociedad mercantil... Y aunque, eventualmente, se haya firmado el protocolo antes que la propia sociedad. A estos efectos, desde luego, es perfectamente irrelevante que el protocolo no se documente en escritura pública sino en documento privado. Esta «supremacía» del
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protocolo sobre la sociedad mercantil constituida en su ejecución ha llevado a un sector de la doctrina francesa a calificar a tales compromisos de acuerdos o pactos «meta» o «supra-estatutarios»27. Ni que decir tiene que bajo la perspectiva del Derecho de sucesiones las previsiones societarias adoptadas por el causante funcionan como «reglas particionales» de obligatoria observancia por herederos, legatarios, albaceas y contadores (vid. infra).
En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato-marco en sí mismo considerado, no debería haber inconveniente alguno en calificarlo de contrato... En el bien entendido que, como ocurre con el mismo contrato de sociedad, no estamos ante el modelo prototípico de contrato de cambio28. De hecho, si seguimos la teoría del concepto amplio de sociedad tan extendida entre nosotros, el protocolo familiar podría ser calificado de «sociedad» (interna)29puesto que se dan en aquél las notas definitorias: (i) origen voluntario o negocial del negocio jurídico asociativo: el protocolo es el resultado de una asociación voluntaria de personas y sin perjuicio de admitir en teoría la posibilidad de un protocolo unipersonal; (ii) la índole
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común del fin perseguido: la regulación, en interés común, de las relaciones entre familia y empresa30.
Si seguimos la opinión a mi juicio más acertada, la sociedad civil interna deberá regirse por las reglas comunes del contrato de sociedad que son las contenidas con «carácter residual» en el Código Civil a propósito de este contrato. Aunque se sostuviera que el fin perseguido es mercantil difícilmente resulta justificado aplicar las normas de la forma social residual (la regular colectiva), toda vez las mismas están pensadas para las sociedades externas. Estaríamos ante una de esas figuras de «sociedades particulares» y «universales» que todavía refiere nuestro Código Civil: cfr. artículos 1.671 y ss.
En cuanto a los elementos personales que son parte del protocolo familiar, habida cuenta que el legislador, adscribiéndose al archiconocido modelo de los «tres círculos», asigna a nuestra institución la función de «regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad» (art. 2.1 Decreto), las posiciones jurídicas que pueden contemplarse son muy diversas, lo que eventualmente justifica distintos conceptos o títulos de intervención. Básicamente, los más relevantes son:
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Los socios (de la sociedad familiar) y miembros de la familia que, por fin, trabajan en la empresa; b) Los socios que trabajan en la empresa pero que no son miembros de la familia; c) Los miembros de la familia que no son socios de la sociedad familiar pero que trabajan en la empresa; d) Los miembros de la familia que también son socios pero que no trabajan en la empresa. Normal, aunque no necesariamente, quedan fuera de su regulación las siguientes situaciones: e) Los trabajadores en la empresa que ni son socios ni son miembros de la familia; f) Los miembros de la familia que ni son socios ni trabajan en la empresa; g) Los socios que ni son miembros de la familia ni trabajan en la empresa.
Téngase, por lo demás, en...
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