Protección tutelar de la tercera edad
| Autor | Isabel Zurita Martín |
| Páginas | 91-181 |
1. Instituciones de guarda y protección del incapacitado. Sus principios inspiradores
Bajo la rúbrica "De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados", el Título X del Libro I del Código Civil se ocupa de la regulación de las llamadas, en general, instituciones tutelares.
Dispone el artículo 215 del Código Civil que la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela y el defensor judicial, dedicando los artículos siguientes a enunciar una serie de disposiciones generales atinentes a todas las figuras citadas. A continuación, dedica un capítulo a la tutela, otro a la curatela, otro al defensor judicial y un último capítulo al guardador de hecho, institución ésta que no aparece nombrada entre los cargos tutelares a que se refiere el mencionado artículo 215 de nuestro Código.
La normativa contenida en el Código Civil está prevista para regular de forma unitaria la institución tutelar, con independencia de que el tutelado sea un menor o un incapacitado, sin que exista una figura específica para el caso del anciano incapacitado, porque, en realidad, ni el legislador, ni la propia doctrina cuando estudia estos temas, tienen presente a la tercera edad como sujeto pasivo de la tutela. Por ello, nos centraremos aquí en las normas comunes a las instituciones tuitivas que más directamente se relacionan con nuestro objetivo, que no es otro que el estudio de la protección jurídica de la tercera edad, orillando los preceptos que se ocupen primordialmente de la guarda de los menores y de la protección de los incapacitados no ancianos. Haremos un breve recorrido por la normativa de la tutela sin perder de vista que nuestro tutelado es una persona de la tercera edad, teniendo como finalidad máxima esclarecer aquellas cuestiones que en la realidad práctica se presenten más controvertidas, especialmente por carecer de una respuesta legal concreta.
Como ya se ha adelantado en el capítulo anterior, dependiendo del grado de incapacitación que aprecie el juez en el correspondiente proceso, nombrará un tutor -si incapacita totalmente al anciano- o un curador, si es que se decanta por la incapacitación parcial. De ello se deriva el carácter permanente, completo y representativo de la tutela frente a la curatela que, aunque también permanente, se manifiesta mediante actuaciones esporádicas y ocasionales, puesto que su objeto alcanza únicamente a aquellos actos que el curatelado no pueda realizar por sí solo en virtud de lo especificado en la sentencia de incapacitación. Así, mientras el tutor representa o sustituye al tutelado, el curador cumple tan sólo una función de asistencia, sin que asuma la representación del curatelado ni siquiera ocasionalmente.
Por su parte, la figura del defensor judicial viene definida por la idea de transitoriedad, en la medida en que es designado para un específico caso que deriva, bien de un conflicto de intereses entre los cargos tutelares y el tutelado o bien de los supuestos particulares previstos por la ley, extinguiéndose una vez cumplida la correspondiente misión.
Los principios inspiradores de la nueva regulación de la tutela, llevada a cabo a través de la Ley 13 /1983, de 24 de octubre, quedan sintetizados en el texto del artículo 216 del Código Civil, según el cual "las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial". A pesar de la equivocidad de la expresión utilizada por el precepto, no debe caber duda de que el término "funciones tutelares" ha de entenderse referido a las tres instituciones de guarda y protección que menciona el artículo anterior, y que las cualidades que aquél enuncia son predicables de todas ellas. Se entiende, en esta línea, que no excepciona esta interpretación el contenido del artículo 218 del Código Civil, que ordena la inscripción de "las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela" en el Registro Civil, no perdiendo la expresión "cargos tutelares" su significado unitario, en cuanto la expresa referencia a la curatela se justifica por la regulación registral vigente en ese momento, que podía hacer dudar sobre la obligatoriedad de inscribir las resoluciones judiciales referentes al curador de no mediar expresa mención al mismo69.
En primer lugar, según el citado artículo 216, las funciones tutelares constituyen un deber, lo que deriva en la obligatoriedad de asumir el cargo que corresponda, sin que sea posible la renuncia, salvo en los casos de excusa que admite el artículo 216 del Código Civil70. Por ello, el abandono sin excusa del cargo de tutor o la falta de toma de posesión del mismo produce como consecuencia el nacimiento de responsabilidad civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (delitos de abandono de familia, menores e incapaces, arts. 226 y ss. del Código Penal). No obstante la imposición de este deber, el artículo 220 del Código Civil protege a la persona que en el ejercicio de los cargos tutelares sufra algún daño sin su culpa, reconociéndole derecho a indemnización con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.
En segundo lugar, los cargos tutelares siempre se ejercerán en beneficio del incapacitado, exigencia ésta que se deja sentir en buena parte de los preceptos que regulan estas instituciones, sirviendo de interpretación o dando también sentido a algunas normas que se refieren a la oportunidad o conveniencia de tomar determinadas decisiones o medidas respecto del incapaz (arts. 225, 236, 275, etc. C.c.). En última instancia, corresponderá al juez apreciar el concreto beneficio que para el incapaz resulte de la toma de decisiones relacionadas con él.
En relación con lo anterior, el tercer pilar sobre el que se sustenta la función tutelar viene representado por la salvaguarda de la autoridad judicial, consecuencia de la incorporación a nuestro Código, por medio de la Ley 13/1983, de un sistema de autoridad frente al anterior sistema de tutela de familia, en el que el elemento judicial concurría de una forma incidental, subsidiaria o accesoria. En virtud de este principio general de sometimiento de las funciones tutelares al control judicial, el artículo 232 del Código Civil enuncia que la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del juez, que actuará de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, concediendo el artículo 233 a la autoridad judicial la facultad de exigir, en cualquier momento, información al tutor y establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas.
2. Las excusas al desempeño de los cargos tutelares
Después de enunciar los principios que presiden las funciones tutelares, y como consecuencia de la consideración de las mismas como un deber u obligación, el artículo 216 del Código Civil especifica que sólo se admitirá la excusa de estos cargos en los supuestos legalmente previstos. A ellos se refieren los artículos 251 a 258 del propio Código, con referencia a la tutela, si bien serán de aplicación al curador y al defensor judicial, por remisión de los artículos 291 y 301 respectivamente. Hay que tener presente que la excusa es una causa legítima que exime de la obligación de asumir el cargo tutelar, aunque también quedaría exenta del mismo la persona en quien concurre alguna causa de inhabilidad (arts. 243 y 244 C.c.), circunstancia ésta distinta de la excusa, que presupone la idoneidad o habilidad de la persona para ocupar el cargo. Entiende la doctrina que, a diferencia de las incapacidades en que se atiende solamente al interés de la persona sometida a tutela, las excusas sólo tienen por objeto el interés o comodidad del llamado a ejercerla, lo que no quiere decir que no se establezcan también en beneficio del propio menor o incapacitado71.
El artículo 251 del Código Civil enumera las causas de excusa al desempeño de la tutela de forma muy amplia, atendiendo a razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o cualquier otra, siempre que hagan excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Respecto a las personas jurídicas, establece el párrafo segundo del mismo precepto que podrán excusarse cuando carezcan de los medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela. La actual redacción del artículo 251 del Código consagra, así, un sistema de numerus apertus para las causas de excusa a la tutela, que sustituye al anterior sistema de lista cerrada, al incluir unos criterios de carácter genérico e indicativo que permiten al juez actuar con mayor flexibilidad de cara al beneficio del incapaz72. En este orden de cosas, aunque el texto del artículo 251 está orientado a salvar preferentemente el interés del posible tutor, el horizonte de la apreciación judicial ha de ser siempre el beneficio del tutelado.
a. La edad o enfermedad
Por lo que se refiere a la edad, en el ámbito de la ancianidad habría que tener ésta en cuenta no sólo desde la perspectiva del anciano como tutelado, sino también del anciano como tutor. Así, en caso de hijos incapaces con edad suficiente para ser incluidos dentro del ámbito subjetivo de las leyes protectoras de la tercera edad, se plantea un doble problema: la necesidad de protección tutelar del incapaz y la falta de idoneidad de sus progenitores debido a su más avanzada edad, que los hace, más bien, prácticamente inhábiles. Tal disyuntiva se plantea en la SAP de Madrid 3 noviembre 1998 (AC 1998\2471), que resuelve el caso de un incapaz, diagnosticado de esquizofrenia, con síntomas delirantes-alucinativos, no respondiendo al tratamiento, que cuenta con 55 años de edad, y una madre de 83 años, que aun cuando pueda gozar de buena salud, y pueda atender materialmente a su hijo en el quehacer cotidiano, no parece dispuesta a...
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