Protección de la discrecionalidad empresarial y deber de lealtad de los administradores
| Autor | Inmaculada Membrado Herrera |
| Cargo del Autor | Notaria |
| Páginas | 115-127 |
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No cabe duda de la buena intención del legislador en introducir una nueva reforma en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica aquélla para la mejora del Gobierno Corporativo (LMGC). No obstante, como toda reforma legislativa, los vertiginosos acontecimientos que propician la misma se han adelantado al Derecho.
Los escándalos políticos, societarios y financieros, la difícil situación económica actual por la que atraviesan todos los sectores, la complejidad de las estructuras societarias, han dejado al descubierto numerosos abusos cometidos mediante el uso de instrumentos jurídicos. La gran difusión de estos acontecimientos ha generado desconfianza tanto en el ámbito interno como internacional. Hemos llegado a una situación extrema, donde el abuso de poder, la falta de transparencia, de seguridad, de información, han sido canalizados a través de sociedades. En su cúspide, directivos que impunemente abusaban de las facultades inherentes a su cargo, usando el nombre social para la consecución de intereses personales, incrementando injustificada y desproporcionadamente sus propias retribuciones y las de los de su grupo, a través de opacos sistemas a los cuales no alcanzaban los controles de la Sociedad. Conflictos de intereses que tampoco podían detectarse debido a la tradicional separación entre "propiedad" y "dirección o control". Escándalos basados en el aprovechamiento privado de oportunidades de negocio por parte de los administradores. Desvío de fondos de dudosa procedencia a paraísos fiscales. En definitiva, resulta evidente la necesidad de plasmar legislativamente y con carácter imperativo una ética económica y empresarial que debe presidir el funcionamiento de toda Sociedad.
Algunas cuestiones que aborda la reforma no son más que fiel reflejo de las presunciones y principios generales configuradores de la Sociedad, como son el
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principio supremo de defensa del interés social, la presunción de buena fe, lealtad y diligencia del administrador en el ejercicio de su cargo. Sin embargo, si bien son principios básicos que orientan el cargo de administrador, su aplicación práctica genera tantas controversias que el legislador a través de esta reforma en la LSC ha intentado delimitar. La Ley que estudiamos, en definitiva, pretende establecer un "código de buenas prácticas" o un "código ético" del administrador de la sociedad.
Llegados a este punto, podemos decir que ha surgido un cierto indicio de desconfianza cuando la actividad profesional se encauza a través de una sociedad. Así se dispone en el propio Preámbulo de la LMGC (apartado I), reconociendo la complejidad de la estructura de Gobierno Corporativo de determinadas entidades, así como su falta de transparencia e incapacidad para determinar eficazmente la cadena de responsabilidades dentro de la organización, todo ello, como causa entre otras de la actual crisis económica y financiera.
Y a ello el control notarial no es ajeno. Buena prueba de ello han sido las obligaciones impuestas a los notarios, siguiendo directrices internacionales, entre otras, por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, en cuyo artículo 4 impone a los sujetos obligados (entre los que se encuentran los notarios), a identificar el titular real y a adoptar las medidas necesarias a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones. Entendiéndose, para el caso de persona jurídica, por titular real, como aquella persona física titular de un porcentaje superior al veinticinco por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica, o cuando no exista ninguno de los casos anteriores, que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias ejerza el control de la gestión de una persona jurídica de modo directo o indirecto. El Reglamento de desarrollo de la Ley, aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, va más allá, identificando, si bien de modo subsidiario, en ausencia de persona física que reúna los requisitos anteriores, como titular real, al administrador o administradores, o al apoderado general. Las obligaciones llegan al extremo de imponer al Notario la negativa a autorizar el acto o negocio jurídico de que se trate cuando la entidad otorgante sea una persona jurídica cuya estructura de propiedad o control no haya podido determinarse, por lo que el administrador no podrá alegar su desconocimiento.
Tampoco es ajeno a la función notarial la verificación de que el acto concreto se ha realizado respetando la legalidad, y particularmente evaluando el posible conflicto de intereses en que haya podido incurrir el administrador, para evitar que escape de la previa autorización o ratificación por el órgano competente.
Tras este análisis genérico del estado de la cuestión al respecto, pasaremos seguidamente a desarrollar el estudio del nuevo articulado que a la LSC da la nueva Ley que estudiamos, en relación con las cuestiones que dan título al presente capítulo.
El apartado catorce del artículo único de la LMGC se refiere a la modificación del art. 226 LSC, que quedará redactado en los siguientes términos: "1. En el ám-
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bito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230".
Se pretende introducir la protección de la discrecionalidad empresarial1, ya pre-vista en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (art. 215-8), mediante la reforma en el art. 226 LSC, al que se da por entero una nueva redacción. Este artículo introduce la denominada "business judgment rule"2, en aras a una protección de la figura del diligente administrador frente a las consecuencias no siempre ventajosas para la sociedad de las decisiones adoptadas por aquél dentro del ámbito de sus funciones.
El precepto parte de la premisa de presunción de diligencia, principio general que preside la actuación de todo administrador. La sociedad posee una personalidad jurídica independiente de la de aquél que la gestiona, quien debe obrar en interés de aquélla y no propio. El diligente administrador no puede prever el resultado de sus actos, aun siendo impecable su actuación. Ello justifica la introducción de la "business judgment rule" en aras a proteger al administrador diligente y no responsabilizarlo de las consecuencias de las decisiones estratégicas y de negocio, siempre que obre con los presupuestos que la propia ley dispone.
A través de este artículo se delimita el deber genérico de diligencia del "ordenado empresario", el cual se presumirá cuando concurran cumulativamente los cuatro supuestos del apartado primero del art. 226 LSC: 1. Actuación de buena fe. 2. Sin interés personal en el asunto objeto de decisión. 3. Con información suficiente. 4. Con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
La ambigüedad de las expresiones utilizadas por la Ley deja en el aire cuándo existirá aquella diligencia. Los límites entre lo "adecuado" y lo "inadecuado", lo "suficiente" y lo "insuficiente", son tan difusos, que quizá hubiera sido deseable una mayor precisión. De igual modo, al no establecerse distinción alguna, parece que se podrían amparar en la "discrecionalidad empresarial" todas las decisiones adoptadas por los administradores, eso sí, siempre que se trate de asuntos incardinados en el ámbito del objeto social. Por lo que convenientemente la sociedad misma a través de sus normas internas reguladoras deberá delimitar estos concep-
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tos, ya que todo administrador en el ejercicio de sus funciones abordará "decisiones estratégicas y de negocio", y no todas sus actuaciones podrán subsumirse dentro del ámbito de protección de la discrecionalidad empresarial.
El párrafo segundo excluye aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas, y en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar operaciones previstas en el art. 230 LSC, que estudiaremos más adelante.
Por lo que respecta a las personas vinculadas, serán las que determina el art. 231 LSC, no afectado por la reforma, que son:
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El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación e afectividad. b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador. c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador. d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del art. 42 del Código de Comercio. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderá que son personas vinculadas las siguientes: a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio. b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica. c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios. d) Las personas que respecto del representante del...
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