Protección del derecho de relación
| Autor | Marcela Acuña San Martín |
| Páginas | 317-385 |
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En el ámbito de la protección del derecho de relación de los hijos con el progenitor no custodio se entrecruzan diversas realidades vinculadas con un efectivo o un potencial incumplimiento de los regímenes de relación que han quedado determinados en la sentencia de divorcio o en su modificación posterior.
Inicialmente de lo que se trata es de asegurar el goce efectivo del derecho por medio del ejercicio cierto del régimen determinado; a ello contribuyen las medidas preventivas. Posteriormente, cuando el incumplimiento se ha producido, la protección del derecho cubre un área más amplia de situaciones: algunas se vinculan con el castigo al responsable de la vulneración del derecho, castigo en doble vertiente civil y penal; otras con la reparación de los daños ocasionados y otras con el restablecimiento del derecho o de su ejercicio. Es de hacer notar, además, que la protección del derecho de relación entre un hijo y su progenitor no custodio no se limita al orden interno, sino que se conecta con una dimensión jurídica internacional. A partir de ahí es posible afirmar el carácter heterogéneo del sistema de protección del derecho.
En este orden de ideas, es razonable entender que en primer término deben agotarse los medios jurídicos preventivos para lograr el efectivo cumplimiento del régimen de visitas; ante el fracaso o inviabilidad de los mismos habrá de recurrirse a medios directos e indirectos, incluso de coacción, en lo que sean pertinentes1219. Éstos últimos, además de sus fines y funciones propios, pueden contribuir a desincentivar los ánimos y actitudes renuentes al cumplimiento1220.
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Como refiere Rivero Hernández, dos consideraciones son relevantes en la materia: una, marcada por la realidad del elevado número de conflictos asociados al desarrollo y disfrute del derecho de visita por los crecientes incumplimientos de quienes tienen que facilitarlo y la correspondiente frustración de quienes tienen el derecho a disfrutarlo; por otra parte, la estimación general de que si un derecho no tiene una eficaz protección que garantice a su titular el pacífico y legítimo goce, queda reducido a prácticamente nada, pues de nada sirve a su titular que tal derecho aparezca reconocido por la Ley1221.
A mi juicio, el punto más controvertido en todo este análisis será el de la protección adecuada del derecho conforme al estándar del interés superior del menor, pues estando como está el derecho tan vinculado al beneficio del menor, su protección conlleva el resguardo de aquél interés; interés que en general se concreta en el mantenimiento de las relaciones personales tan amplias como sea posible, con ambos progenitores luego del divorcio. La preeminencia del interés del menor no invalida el legítimo interés del progenitor no custodio en el disfrute del derecho, que igualmente amerita protección, aún cuando, en caso de conflicto debe ser preferido el que se estima superior.
El análisis que sigue se centra en los distintos medios de protección civil del derecho de relación de los hijos con el progenitor no custodio, regulados en el Ordenamiento Jurídico interno español. Sin embargo, con la finalidad de proporcionar al lector una visión global del sistema, se aportan algunos breves comentarios al ámbito penal de protección y una concisa mención al ámbito internacional de resguardo del derecho; ambas materias, por su propia entidad, merecen estudios independientes en profundidad.
El contenido del derecho de relación no es patrimonial, por lo que su lesión no se puede reparar mediante una suma de dinero: el tiempo no ejercido es un tiempo perdido que ya no volverá. Por otro lado, como se verá, los mecanismos normales de ejecución forzosa son generalmente ineficaces para restablecer la situación anterior una vez producida la lesión1222. Este panorama, sumado a la importancia del cumplimiento del régimen de relación en la formación integral del menor, permite comprender la relevancia de un sistema de protección preventiva que desaliente los incumplimientos y favorezca el ejercicio regular y continuado del derecho.
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Los arts. 90.4 y 91 Cc. permiten al juez establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio, y las cautelas o garantías de las medidas que le corresponda determinar en defecto de acuerdo o en caso de no aprobación del mismo, respectivamente1223. A su vez, nada impide que los propios cónyuges pacten cualquier tipo de disposición de aseguramiento del ejercicio de los derechos regulados en el convenio o en los acuerdos a que arriben1224. No todas las medidas que se acuerden o fijen conforme a dichos preceptos tendrán una función efectivamente preventiva de los incumplimientos: algunas (como la cláusula penal) constituirán reacciones ante la vulneración del derecho, pero al ser adoptadas en forma previa a su ocurrencia se instauran en previsión de la vulneración, cuya virtualidad preventiva consistirá en la persuasión.
Situados en el régimen de visita, corresponde preguntarse qué garantías pueden ser lícitamente pactadas o establecidas por el juez y luego, cuáles de ellas serán adecuadas para garantizar la correcta ejecución de las obligaciones personalí simas que emanan del derecho de relación, a fin de asegurar, en definitiva, la efectividad de las relaciones personales.
Las disposiciones legales en comento abren la posibilidad de considerar todas las medidas de aseguramiento que se reconocen en Derecho1225: las tradicionales garantías personales y reales (fianza, prenda, hipoteca)1226 y las medidas atípicas. Las primeras en principio no parecen apropiadas considerando la naturaleza del derecho1227, sin embargo, nada impide su constitución. Respecto de las segundas, como se advirtió en el Capítulo anterior, no procede
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pactar como medida de aseguramiento del ejercicio del régimen, la privación de los alimentos al cónyuge custodio que no facilita las visitas1228 o supeditar el ejercicio del derecho de relacionarse con los hijos al pago puntual de la pensión alimenticia que es de cargo del progenitor no custodio1229, tampoco estaría permitida la estipulación de una cláusula penal regulada como "dinero de arrepentimiento" que permita a uno de los progenitores optar entre el cumplimiento o el pago de la pena, como se prevé en el art. 1153 Cc. pues no se puede comprar o vender por una cantidad de dinero el derecho de relación que es irrenunciable1230.
Cabrían en cambio, el pacto o la imposición judicial de una cláusula penal sancionadora del incumplimiento, del cumplimiento imperfecto o como susti-tutiva de la indemnización de daños y perjuicios1231; la medida de conminar o advertir en la sentencia o el convenio de la posible suspensión o restricción del régimen de visitas y la advertencia del cambio del régimen de guarda y visitas, según de quien provenga un eventual incumplimiento1232. Pienso que también se corresponden con estas medidas atípicas de aseguramiento de la efectividad del derecho -y aunque inicialmente pueda parecer que no es así-, algunas de las restricciones que se pueden prever al tiempo de la determinación del régimen de relación, como la de imponer que las entregas y recogidas se realicen en un punto de encuentro familiar cuando existe fundado temor o serio peligro de ejercicio gravemente conflictivo del derecho de relación; o que el ejercicio mismo se lleve a cabo en el centro, cuando se trata de visitas que requieren ser vigiladas1233. Lo propio ocurre con la restricción consistente en la presencia
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de una tercera persona durante el ejercicio del derecho1234 o la imposición de tratamientos o terapias tanto para mejorar la relación padre-hijo, como para corregir problemas de orden conductual de uno u otro1235.
Mención independiente merecen las medidas preventivas contempladas en los arts. 103 y 158 Cc.1236 para los casos en que exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas. La sustracción de menores constituye una de las formas de abuso del derecho de relación cuando la realiza el progenitor no custodio, o de abuso de la guarda y custodia si la realiza el progenitor guardador1237. Para evitar que tal sustracción se verifique, la ley faculta al juez para adoptar las medidas necesarias y en particular:
- Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
- Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
Sometimiento a autorización judicial previa de...
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