La protección del consumidor en la contratación a distancia de servicios financieros
| Autor | Joaquín José Noval Lamas |
| Cargo | Abogado. Profesor Asociado de la Universidad «Pablo de Olavide», de Sevilla |
| Páginas | 101-123 |
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Establece el Código Civil en su artículo 1254 que existe un contrato desde que una o varias personas consienten1 en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. Dicho precepto es complementado por el artículo 1258, que establece la prestación del consentimiento como el momento a partir del cual se ha perfeccionado el contrato y nacen obligaciones del mismo.
La doctrina distingue, al referirse al contrato, dos fases distintas en su formación: la precontractual y la contractual2. La fase contractual coincide con la prestación del consentimiento por las partes e implica el nacimiento de las obligaciones que resultan del contrato, mientras que en la precontractual se produce el intercambio de información sobre el contrato que permitirá a las partes decidir sobre la contratación.
La existencia del consentimiento se recoge en nuestro Código Civil en el artículo 1262, que exige la concurrencia de dos elementos estructurales: la oferta y la aceptación, que se encuentran en clara subordinación cronológica3. Es decir, la oferta es anterior a la aceptación, que es siempre sucesiva a la misma. En función del intervalo de tiempo mayor o menor que transcurre entre la oferta y la aceptación, estaremos antes contratos de formación instantánea o de formación sucesiva.
Entre estos últimos se encuentran los denominados por la doctrina como contratos entre ausentes, por oposición a los contratos celebrados entre presen-
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tes4. Los principales problemas que se plantean en este tipo de contratos son los relativos al momento y al lugar en que se entienden perfeccionados los contratos, pues ello afectará a cuestiones tales como la capacidad de las partes, la posibilidad de revocación de la oferta o incluso a la competencia territorial del órgano judicial que conozca de eventuales conflictos en su cumplimiento.
La contratación entre ausentes se recogía en nuestros Códigos decimonónicos al regular la contratación efectuada por carta (regulada en el artículo 1262 del Código Civil) o la efectuada por vía telegráfica (admitida por el artículo 51.2 del Código de Comercio).
La importancia de este tipo de contratación, que históricamente podía ser muy reducida, se acrecienta con el advenimiento de la sociedad de consumo y la contratación en masa. A partir de la segunda mitad del siglo XX se produce una eclosión industrial que provoca un cambio en las relaciones económicas y sociales. No nos encontramos ya ante una situación en la que un comprador que necesita un bien acude a adquirirlo al establecimiento mercantil del vendedor, sino que la enorme producción industrial genera nuevos sistemas de comercialización de los productos en los que son los vendedores quienes acuden, con diversas técnicas e instrumentos, a «buscar» a los eventuales compradores a quienes ahora se les crea la necesidad de adquirir un determinado bien5.
Como reacción a estas nuevas técnicas y modalidades de comercialización de los productos surgió el llamado Derecho del Consumo6, originalmente en los Estados Unidos7 y posteriormente en el seno de la entonces denominada Comunidad Económica Europea8.
Una de las principales normas en materia de protección al consumidor es precisamente la que regula la contratación a distancia: Directiva 97/7/CE, del
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Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia
Tanto la Directiva de 1997 como la de 2011, que la dero ga, consideran la contratación a distancia como algo más de la simple contratación entre ausentes, al exigirse como elementos definitorios del contrato a distancia los siguientes11:
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Que el contrato se celebre entre un comerciante y un consumidor, cuyos conceptos igualmente se definen en la norma.
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Que no exista presencia física simultánea de ambas partes.
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Que se concierte a través de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia.
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Que se utilicen exclusivamente técnicas de comunicación a distancia hasta el momento en que se celebre el contrato y en la propia celebración del mismo.
Es decir, para que estemos ante un contrato a distancia al que se aplica la normativa protectora contenida en la Directiva es preciso no sólo que no haya presencia física simultánea al contratar, sino que además se haya celebrado exclusivamente mediante técnicas de contratación a distancia y en un sistema creado a tal efecto por el empresario, no siendo aplicables, por tanto, a ventas esporádicas realizadas a distancia (por ejemplo, quedaría fuera de esta protección la v enta concertada por simples correos electrónicos entre las partes).
La Directiva 97/7 ha tenido un procedimiento de incor poración a nuestro ordenamiento jurídico bastante accidentado. Inicialmente, durante la tramitación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, Ley 7/1996, de 15 de enero12, se incluyó en la misma lo que en ese momento era la propuesta de Directiva, provocándose no pocos problemas al modificarse el texto definitivo de la Directiva respecto de la versión incorporada en nuestra ley. De ahí que con posterioridad se
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tuviera que aprobar la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de refor ma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directi va 97/7/CE, en materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas directivas comunitarias13. Con posterioridad, al aprobarse el texto refundido de la Ley de Consumidores, mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre14 (en adelante, TRLCU), se incorporó en el mismo la normativa referente a contratación a distancia, en concreto en el Título III de su Libro Segundo, artículos 92 y ss15.
En la actualidad, y como consecuencia de la promulgación de la Directiva de 2011 citada, que deroga la de 1997, se encuentra en tramitación un proyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios para la incorporación de las modificaciones16.
Durante la larga tramitación de la Directiva 97/7 —más de cinco años— se intentó incluir en su ámbito de aplicación a los ser vicios financieros, si bien la enmienda que pretendía su inclusión no consiguió la ma yoría necesaria en la segunda lectura ante el Parlamento Europeo el 15 de diciembre de 1995, por lo que finalmente quedaron excluidos y postergado a un momento posterior su regulación. Se fundamentó en la creciente complejidad del sector financiero en Europa y la necesidad de un examen detenido de la verdadera extensión de la protección conferida por las Directivas ya vigentes, aunque en el fondo, según la opinión de la doctrina, lo que latía era la presión de la industria financiera afectada17.
En 1998, la Comisión publicó una propuesta de Directiva que, tras la oportuna tramitación, se aprobó como Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y
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del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE18 (en adelante, DCDSF).
Esta Directiva basa la defensa del consumidor en diversas instituciones ya utilizadas por anteriores Directivas protectoras del mismo, y así:
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Establece la obligación del proveedor de informar antes de la celebración del contrato de una serie de aspectos que permitan al consumidor colocarse en una situación no desfavorable a la hora de formar su consentimiento (arts. 3 y 4).
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Establece la obligación de documentar el contrato ya celebrado, en papel o en otro soporte duradero accesible al consumidor y puesto a su disposición19, antes de que se asuma cualquier obligación (art. 5).
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Reconoce el derecho de desistimiento20 del consumidor que, durante un breve plazo de tiempo posterior a la contratación, puede extinguir el contrato sin explicación de los motivos que dan lugar a dicha decisión extintiva y sin penalización de ningún tipo (arts. 6 y 7).
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Regula el régimen jurídico de las técnicas agresivas de contratación, tales como los servicios y las comunicaciones no solicitadas (arts. 9 y 10).
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Establece normas sobre carga de la pr ueba al permitir a los Estados Miembros hacer recaer sobre el proveedor la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones de información al consumidor, así como del consentimiento de éste para la celebración del contrato (art. 15).
La trasposición de la Directiva en nuestro país tampoco estuvo exenta de polémica, pues se acometió una trasposición parcial a través de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación de la normativa comunitaria de
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la legislación de seguros privados21. Con posterioridad, se dictó sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 19 de abril de 2007
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