Algunas notas a propósito del llamado concepto de delito especial dependiente de la tentativa

AutorVictor Gómez Martín
Páginas23-32
  1. De todos los casos de tentativa inidónea, los supuestos de inidoneidad del sujeto son, sin lugar a dudas, los de menor relevancia práctica1. Sin embargo, no es pequeño el interés doctrinal que ha venido despertando en el marco de la teoría de los delitos especiales la cuestión de referencia. De entre los distintos supuestos imaginables en el marco de esta figura, el supuesto que mayor grado de discusión ha suscitado es el siguiente: un sujeto no cualificado realiza la conducta típica de un delito especial creyendo erróneamente que concurren en su persona los presupuestos objetivos de la cualificación exigida por el tipo, cosa que en realidad, sin embargo, no ocurre. Por ejemplo: un particular no funcionario se deja sobornar en los términos de alguno de los delitos de cohecho previstos en los arts. 419 ss. CP creyendo ser funcionario, cosa que no ocurre, por no ostentar el status formal de funcionario, por ejemplo, porque su nombramiento como tal fue, en realidad, nulo. Dos son las soluciones defendidas por la doctrina a propósito del supuesto que acaba de ser planteado: a) castigar al sujetoPage 24 inidóneo como autor de una tentativa (inidónea) del delito correspondiente; y b) dejar al sujeto inidóneo sin castigo, por considerar que su conducta es constitutiva de un delito putativo impune.

  2. Una de las críticas formuladas con mayor frecuencia contra las tesis que abogan por la punición del sujeto inidóneo (a) desde el sector doctrinal partidario de su impunidad (b) guarda estrecha relación con el concepto mismo de delito especial. Según esta crítica, defender el castigo del sujeto inidóneo supondría rechazar la categoría misma de los delitos especiales; esto es, renunciar al concepto de delito especial. Porque si el delito especial se define como aquel delito del que solo puede ser autor el sujeto cualificado, entonces no es correcto afirmar que también un extraneus puede ser autor de un delito especial intentado. Y si se entendiese, no obstante, que esto último es, sin embargo, posible, entonces debería afirmarse, en consecuencia, que lo que sucede es que los delitos especiales en realidad no existen. Esta objeción a la solución de la punición del sujeto inidóneo es formulada en Alemania por STRATENWERTH y WOLTER. La objeción de STRATENWERTH y WOLTER contra la solución de la punición del sujeto inidóneo parte, en realidad, de un presupuesto común: el único concepto posible de delito especial es aquél según el cual delito especial sería aquél que solo podría ser cometido por un sujeto cualificado, tanto en grado de consumación como en grado de tentativa. Definido de este modo el delito especial, la única solución lógicamente correcta para los casos de sujeto inidóneo sería, entonces, la impunidad2.

  3. ¿Es correcto el presupuesto del que parten las críticas de STRATENWERTH y WOLTER? Si así fuera, debería admitirse, entonces, que la solución del problema relativo al autor inidóneo se encontraría completamente predeterminada por el concepto de delito especial. En suma: ni la teoría del error, ni la mismísima teoría del delito imposible tendrían legitimidad alguna para arrojar luz al debate relativo a si la tentativa inidónea es o no posible en los delitos es-Page 25peciales. Sólo la teoría de los delitos especiales estaría autorizada para hacerlo3.

  4. En mi opinión, es preferible, sin embargo, partir de un planteamiento diferente. Y ello por dos motivos. El primero consiste en que el concepto de delito especial no prejuzgaría lógicamente la solución que se dé a los supuestos de sujeto inidóneo. El segundo, reside en que no solo es lógicamente posible, sino incluso más completo y operativo un concepto de delito especial que atienda a la solución que se dé a los supuestos de sujeto inidóneo que otro que no lo haga.

    4.1. Por lo que respecta al primer motivo (el concepto de delito especial no prejuzgaría lógicamente la solución que se dé a los supuestos de sujeto inidóneo), debe decirse que la solución de la punición del sujeto inidóneo no puede ser considerada lógicamente incorrecta. En caso de que ello así fuera, el único modo de evitar esta consecuencia consistiría en elaborar una definición de los delitos especiales que los contemplara como una clase de delitos que también podrían ser cometidos, en grado de tentativa, por un sujeto no cualificado. Ya se ha señalado que definir de este modo los delitos especiales no solo no es, en mi opinión, incorrecto; sino que, al contrario, es, incluso, particularmente recomendable.

    No obstante, no es menos cierto, sin embargo, que la referencia al sujeto inidóneo no constituye una necesidad lógica del concepto de delito especial. El concepto de delito especial es el concepto del delito especial consumado; es decir, del delito especial con todos los elementos del tipo. Para que pueda castigarse a un sujeto por la realización del tipo correspondiente a un delito especial consumado, su conducta deberá reunir todos sus elementos objetivos y subjetivos. En aquellos supuestos en que falte alguno de los elementos del tipo objetivo del delito especial correspondiente, ya no podrá afirmarse la presencia de un delito especial consumado. Estos casos no podrán ser subsumidos lógicamente en el concepto de delito especial. Ello es así también paraPage 26 aquellos casos en que la conducta es subjetivamente idéntica a la realizada por quien comete dolosamente el delito especial, faltando, en cambio, alguno de los elementos del tipo objetivo del delito. Esto es precisamente lo que sucede en los casos de sujeto inidóneo. El concepto de delito especial y el de tentativa de sujeto inidóneo no se encontrarían en una relación de naturaleza lógica. Los supuestos de tentativa de sujeto inidóneo no estarían comprendidos lógicamente en el concepto de delito especial como definición...

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