Principio de proporcionalidad en sentido amplio y delitos de peligro abstracto

AutorTeresa Aguado Correa
Cargo del AutorProfesora de Derecho Penal. Doctora en Derecho

1. INTRODUCCIÓN

El principal problema que plantean los denominados delitos de peligro abstracto se debe, fundamentalmente, a la amplitud con la que son redactados por el legislador. Por una parte, en el tipo se incluyen aquellas acciones que pese a ser subsumibles formalmente en el comportamiento descrito por la norma, en el caso concreto no son idóneas para menoscabar el bien jurídico protegido. Esta realidad y los problemas que de ella se derivan ha sido ampliamente discutida por la doctrina, tanto española como extranjera, y se han buscado distintas soluciones dogmáticas. Además, la importancia de este problema se debe a que no sólo posee dimensiones dogmáticas, sino que también adquiere dimensiones constitucionales, siempre que se pongan en relación estos delitos con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y con el principio de ofensividad, los cuales, como ya hemos visto, forman parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio.

Sin embargo, no se acaban en la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y de ofensividad, los problemas con relevancia constitucional que plantean, desde nuestro punto de vista, aquéllos. Los supuestos en los que se pone en peligro el bien jurídico de manera insignificante pueden plantear problemas puestos en relación con el principio constitucional de proporcionalidad en sentido estricto. Se debe a que los delitos contra bienes jurídicos supraindividuales se suelen configurar como delitos de peligro abstracto, no exigiéndose, pues, ni la lesión ni la puesta en peligro concreto del bien jurídico en cuestión, debido a la imposibilidad de su comprobación. Como señalan algunos autores, el medio para una protección jurídico-penal eficaz de los bienes jurídicos supraindividuales y los objetos de ataque, en cuanto objetos ideales, consistiría en los delitos de peligro abstracto 1, con el «peligro» que ello conlleva de ampliar demasiado el ámbito del Derecho penal a comportamientos en los que falta el merecimiento o la necesidad de pena, o en los que, dándose ambos requisitos, falta la necesaria proporción entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

En las páginas que siguen nos plantearemos si desde el punto de vista constitucional, la ley no debería prever que en estos casos el autor quede impune y nos plantearemos también las diversas posibilidades que posee de lege lata y de lege ferenda el legislador penal para solventar el problema de la proporcionalidad en sentido estricto en relación con estas conductas delictivas. La siguiente declaración jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal Constitucional (STC 53/85, FJ 9), que recogemos literalmente, supone desde nuestro punto de vista un acicate para el legislador, quien habrá de respetar el principio de proporcionalidad:

El legislador, que ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento, puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico en otros ámbitos

(FJ 9).

2. ASPECTOS GENERALES. NECESIDAD DE DELITOS DE PELIGRO INDEPENDIENTES DE LOS DELITOS DE LESIÓN

La puesta en peligro como forma de ataque a los bienes jurídicos era desconocida en los comienzos del Derecho penal, al ser solamente posible la punición en caso de que se diese un resultado lesivo. Hasta que el Estado no toma conciencia de su papel de protección jurídica y se cuestiona el contenido material de la acción y el fundamento del Derecho, no se prevé la sola puesta en peligro de un bien jurídico como un injusto penal y se amenaza el mismo con una pena.

Anteriormente era dominante la opinión de que al Derecho penal tan sólo debían de pertenecer aquellas acciones que producen una verdadera lesión, una lesión perceptible, en tanto que la simple puesta en peligro debería ser tratada como perteneciente al ámbito del injusto de policía. Fue la idea de la acción conjunta de la represión y la prevención la que abrió al legislador y a los teóricos, nuevos ámbitos en el orden del Derecho penal.

Los delitos contra las personas y contra la propiedad se configuraban fundamentalmente como delitos de lesión, no siendo hasta tiempos recientes del Derecho penal cuando se amenaza con pena la tentativa del delito, en la que el resultado de lesión permanece ausente 2.

No obstante, como nos recuerda WEBER, se encuentran dificultades para abarcar la puesta en peligro de los bienes jurídicos a través de la punibilidad de la tentativa 3. Según este autor, la aptitud de la tentativa para castigar las puestas en peligro de los bienes jurídicos viene limitada por dos motivos:

a) Limitación objetiva: el requerimiento en el parágrafo que regula la tentativa (§ 22) de «unmittelbaren Ansetzens» para la ejecución del delito, constituye un obstáculo para la punibilidad de los actos preparatorios peligrosos punibles, aun cuando el bien jurídico haya sido puesto en peligro.

b) Limitación subjetiva: acciones que se presentan como peligrosas para el bien jurídico y que pueden considerarse como «unmittelbares Ansetzen», según el § 22, no pueden ser penadas como delitos de lesión intentados porque o bien falta el dolo de lesionar o bien es muy difícil demostrarlo 4.

La limitación de la tentativa es, por consiguiente, uno de los motivos que llevan al legislador a la creación de los tipos de peligro.

Por otra parte, la exigencia en los delitos imprudentes de lesión de un resultado crea en los mismos un «zona oscura» en la que cabe incluir los delitos de peligro, al faltar en los mismos un resultado (lesivo). Al no ser posible una penalización de la tentativa de los delitos imprudentes 5, no es posible la punición de la puesta en peligro de bienes jurídicos a través de los delitos de lesión imprudentes. Para el legislador cada vez está más cerca no esperar al resultado, sino prever sanciones penales para los comportamientos peligrosos 6.

Además, existen una serie de circunstancias que pueden dificultar la punición del autor por un delito de lesión 7. Piénsese en los casos en los que, si bien se ha producido un resultado de lesión, su imputación no es posible debido a la falta o imposibilidad de demostración de un elemento objetivo o subjetivo del cuestionado delito 8.

Por otra parte, en un número elevado de preceptos penales se renuncia a la necesidad de una lesión. En algunos supuestos ello es debido a la dificultad de la formulación teórica de la puesta en peligro del bien jurídico, como ocurre cuando se trata de proteger bienes jurídicos supraindividuales; en otros, la dificultad reside en la comprobación en la práctica, en el caso concreto, de la lesión del bien jurídico. Esto ocurre, por ejemplo, en relación con los delitos contra la colectividad. WEBER propone como ejemplo los delitos contra la Administración pública y, en particular, el delito de falso testimonio. Si para la punibilidad del falso testimonio se requiriese comprobar que a través de la falsa declaración se ha lesionado la Administración Pública, es decir, que ha llevado a una sentencia equivocada en el proceso en cuestión, se perjudicaría la efectividad en las persecuciones de los falsos testimonios 9. Por ello, el delito de falso testimonio se configura como un delito de peligro. También cuando se pretenden proteger bienes tan personales como la vida o la integridad, pueden encontrarse dificultades para la comprobación de la causalidad del comportamiento en relación con la lesión provocada, como puede ocurrir en el caso de medicamentos poco probados (caso Cortegan) 10, por lo que se acude a la técnica de los delitos de peligro.

La técnica de los delitos de peligro presenta dos ventajas fundamentales frente a la utilización tradicional de los delitos de lesión en ámbitos cada vez más tecnificados:

a) Con los tipos de peligro se puede alcanzar una anticipación de la protección penal a través de la cual se mejora la protección del bien jurídico. Ello ocurre, sobre todo, con los delitos de peligro abstracto y, en menor medida, con los delitos de peligro concreto al no adelantar tanto la punibilidad 11.

  1. En segundo lugar, se recomienda el desarrollo de los delitos de peligro abstracto «porque habitualmente no será culpa del autor, sino que dependerá del azar el que su hecho se quede en un peligro o lleve a una lesión» 12. Por lo tanto, a través de estos tipos de peligro se elimina el componente «azar» presente en los delitos imprudentes de lesión.

3. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

La ley tan sólo contiene tipos delictivos, no contiene ni delitos de lesión ni delitos de peligro, procediendo su distinción por parte de la doctrina de su puesta en relación con los bienes jurídicos protegidos 13. Si bien la mayoría de la doctrina lleva a cabo esta distinción acudiendo al criterio de la intensidad del ataque al bien jurídico 14, no obstante, hay autores que distinguen los delitos de lesión de los delitos de peligro (concreto) según la intensidad del menoscabo del objeto de la acción 15.

Dentro de los delitos de peligro es usual la distinción entre delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto e incluso, algunos autores reconocen una tercera categoría denominada delitos de peligro abstractoconcreto. Es opinión unánime que en los delitos de peligro concreto nos encontramos ante delitos de resultado en los que, en vez de exigirse la lesión del bien jurídico, se conforman con la puesta en peligro del bien jurídico o bien del objeto de la acción: se trata de delitos de resultado. Los delitos de peligro concreto se diferencian en esencia de los delitos de lesión, no en virtud de los distintos criterios de imputación, sino que en vez de un resultado de lesión se da un resultado de peligro concreto. También hay autores que admiten...

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