Los programas de compliance como forma para ejercer el 'debido control' sobre la actividad de la persona jurídica

AutorJosé Manuel Chozas Alonso
Cargo del AutorCoordinador
Páginas394-401

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4.1. La atenuación o exención de responsabilidad criminal si se ha ejercido por la empresa el "debido control"

A los efectos que nos interesan en este trabajo sobre los programas de cumplimiento para ejercer el "debido control" de la actividad de la persona jurídica con medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que puedan cometerse, hay que destacar que el artículo 31 bis contempla la atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas con programas de cumplimiento, con dos referencias concretas:

- En su número primero declara la responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos cometidos, en su nombre y "en su provecho", por sus representantes y administradores de hecho o de derecho. Seguidamente extiende también este sistema mixto de imputación a la persona jurídica por los delitos cometidos por sus empleados, cuando hayan "podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso." Del tenor literal del texto se interpreta que si la persona jurídica ha adoptado las medidas de control exigibles, conforme a criterios razonables, no cabe atribuirle responsabilidad penal11.

En realidad la redacción de la norma es algo confusa porque no especifica qué es exactamente el "debido control" y está suponiendo problemas de aplicación práctica12. Es por ello que resultaría conveniente que se realizara expresa

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referencia a una causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando hubiera adoptado todos los medios posibles, con debido control, para evitar la conducta penal13. Para resolver esta carencia el legislador ha presentado en 2013 una nueva Ley Orgánica de reforma del Código Penal a la que luego haremos breve referencia.

- En su número cuarto, como atenuante de dicha responsabilidad. En el artículo 31 bis d) se establece que procederá la atenuación, cuando con posterioridad a la comisión del delito, pero antes del juicio oral, los representantes legales hayan establecido "medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". Tales medidas eficaces tan sólo se pueden establecer mediante los programas de cumplimiento. Y otro tanto cabe afirmar de los supuestos contemplados en las letras a), b) y c) del mismo artículo 31, pues, tanto la pronta delación e investigación del delito, como la reparación del daño causado con el mismo, constituyen uno de los objetos de los referidos Códigos de buena conducta o cumplimiento que deben implementarse y aplicarse por las personas jurídicas.

Conforme a lo que acabamos de indicar resulta totalmente necesario identificar en qué consiste ese "debido control" que las empresas deben ejercer sobre los delitos que puedan cometerse en su seno; conocer qué es exactamente este concepto jurídico indeterminado es de gran trascendencia para las empresas. Su aparición en nuestro sistema de responsabilidades penales ha generado una gran inseguridad jurídica, por ello a este aspecto dedicaremos íntegramente el siguiente subepígrafe.

4.2. El concepto jurídico indeterminado "debido control"

Las personas jurídicas implicadas en un proceso penal que pretendan la atenuación o exención de responsabilidad criminal deben probar en el Juzgado el "debido control". Sin embargo resulta paradigmática la ausencia de precisión del referido concepto de "debido control" a que alude el artículo 31 bis, que además establece como atenuante el hecho de "haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica". Tal falta de regulación legal o de desarrollo reglamentario ha generado una indeseable inseguridad jurídica a la espera de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo delimite concretamente los elementos fundamentales que deben configurarlo.

Hasta ahora ha resultado interesante el contenido de la Circular 1/2011, de la Fiscalía General del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que, aunque tampoco fija específicamente en que consiste el "debido

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control", establece que los programas de autorregulación corporativa no constituyen ni el fundamento de la imputación de la persona jurídica ni el sustrato de una pretendida culpabilidad de empresa, atribuyéndoles importancia exclusivamente como instrumento para evaluar el contenido real del mandato del que es titular el gestor o representante, y aquello que integra el control debido de la actividad, por lo que concluye que no bastará un mero formulario de la empresa para obtener el efecto atenuante previsto en el artículo 31 bis número 4.

Por tanto, ante el vacío normativo sobre lo que debe entenderse por "debido control" tenemos que acudir a la legislación interna sectorial y al Derecho Comparado para intentar delimitar con claridad las medidas que debe contener todo Programa efectivo de prevención del delito.

En cuanto a la legislación interna, deben mencionarse la LO 3/2007 de Igualdad, en su artículo 48, en lo relativo a la prevención de acoso en el trabajo, la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, en lo atinente a la prevención del blanqueo, e igualmente en relación con la transparencia y buen gobierno de las sociedades cotizadas, el Código Unificado de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas (artículo 49) y la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (artículo 116).

En Derecho comparado...

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