El cambio de domicilio del progenitor custodio. Problemas sustantivos y procesales
| Autor | Juan Miguel Carreras Marañas |
| Páginas | 189-248 |
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Con carácter general e introductorio la cuestión que se plantea se centra en determinar si el traslado de residencia del menor a un lugar en España o del extranjero distinto al inicialmente determinado en la sentencia de Separación o Divorcio o en el proceso de modificación de medidas está dentro del contenido de la guarda y custodia o del ejercicio de la patria potestad. El hecho de incluirlo dentro de uno u otro ámbito da lugar a consecuencias radicalmente diferentes, pues si la guarda y custodia lleva consigo la posibilidad de fijar la residencia el menor por parte del custodio, éste podría realizar un cambio de aquélla sin necesidad del consentimiento del pro genitor no custodio, ni de autorización judicial; por el contrario, si está dentro del ejercicio de la patria potestad, para cualquier decisión sobre el menor y en este caso sobre el domicilio, residencia o traslado del mismo sería necesario el consenti miento del progenitor no custodio o autorización judicial.
El problema se agrava si lo planteamos desde la perspectiva de la colisión de derechos. En este sentido el art. 19 CE reconoce el derecho de fijar libremente su residencia y si coartáramos ese derecho estaríamos infringiendo un precepto constitu cional, pero, por otro lado, hay que tener en cuenta el derecho del progenitor no custodio a rela cionarse con los menores de forma habitual, recogido en los arts. 90, 91, 94 y 103 del CCV, derecho que no respeta ríamos con el cambio de residencia del menor a otro Estado, ya que se haría imposible el ejercicio de un régimen de visitas de carácter ordinario. La cuestión se complica si enmarca mos esta medida dentro del contenido de la patria potestad ya que para decidir la residen-
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cia habitual de los hijos se ha de tener en cuenta el interés del menor, y por tanto es necesario respetar este principio, exigiendo la existencia de acuerdo entre los progenitores o autorización judicial de conformidad con lo dispuesto en los arts. 156 y 158 CCV.
Por su parte la jurisprudencia no es contundente, ni es unánime ni determina de forma clara si el cambio de residencia del menor está dentro del ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia (SAP Huelva, Sección 2ª, de 27 de julio de 2005; SAP Madrid, Sección 22ª, de 10 de mayo de 2005; SAP Las Palmas, Sección 5ª, de 11 de enero de 2005).
La normativa del Código Civil tampoco es clara en cuan to al contenido exacto de la patria potestad y si dentro de su ejercicio está el cambio de domicilio o residencia de los menores. Además de la redacción dada en el art 156 del Código Civil, que establece “que si los padres viven sepa rados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”, contemplando la posibilidad de atribuir el ejercicio conjunto a ambos progenitores, se desprende que, en beneficio del menor, el Juez deberá pronunciarse expresamente sobre la patria potestad, determinando qué facultades tiene su ejercicio, entre ellas el cambio de domi cilio o residencia del menor, distinguiéndola de la medida de guarda y custodia.
Una vez que la filiación queda determinada, se constituye una relación jurídica, a la que puede denominarse relación paterno-filial. De las relaciones paterno-filiales se ocupa el título VII del libro I del Código Civil (arts 154 a 171 CVCV en su redacción de la ley 3/2005 de 1-07 y de la Ley 54/2007 de 28-12).
La patria potestad se halla regulada en los artículos 154 y siguientes del Código Civil, en los que se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus
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hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos STS de 25 de junio de 1994. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9, y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución (STS de 12 de febrero de 1992)1.
La mayor parte del contenido de la relación paterno-filial, en cuanto relación jurídica, se encuentra embebido en el régimen jurídico de la patria potestad que se define como “el poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos”, y que esta apoyada en tres principios esenciales, y que son: 1º.- es una función establecida en beneficio de los hijos; 2º.- La auto-ridad judicial puede intervenir en determinados casos para salvaguardar el interés de los hijos y 3º.- se ejerce por los padres de forma conjunta o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro2.
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De todo lo que acabamos de decir resulta que como institución básica del orden social-familiar, la patria potestad es de orden público, de lo que se desprende su intransmisibilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos. Esta finalidad, que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista, se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan. Como ya dijo la STS de 9-3-1989, es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad”, pronunciándose en el mismo sentido las SSTS de 5-10-1978, 11-10-9191 y 12-2- 1992, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio...
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