¿De dónde procede el Derecho?

Autor:Manuel García Garrido. Antonio Fernández-Galiano
RESUMEN

I. El derecho y la historia: Pueblos primitivos: temores hacia divinidad dominadora. Guerra, violencia y venganza. Venganza privada y la Ley del Talión. Compensación económica y rescate de la ofensa: pacto o composición entre las partes -II. Las fuentes históricas del Derecho. Fuentes de producción: órganos que crean el Derecho. Fuentes de conocimiento: textos, documentos y libros - III. Los derechos de la antigüedad. Creencias mágico dinamísticas y animísticas. Vínculos religiosos con la divinidad:... (ver resumen completo)

 
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  1. EL DERECHO Y LA HISTORIA

    La Historia, que trata de los hechos humanos en sus diversos períodos y fases, tiene que tratar también de las reglas y principios de convivencia ordenada entre los hombres. En cuanto nace y vive en sociedad, el hombre debe someterse a unas reglas de conducta que le imponen su propia condición y la de sus semejantes. Estas reglas le obligan primero por sus creencias y sus temores hacia una divinidad dominadora, personificada por la naturaleza hostil y vengadora, y por otros hombres que participan de esas fuerzas y las dominan. En los albores de la humanidad reinan la guerra, la violencia, la venganza y la destrucción. Se impone la ley del vencedor y de la venganza. Dentro del ámbito de ésta, una primitiva regulación exige la igualdad entre el daño y el acto vengativo: ley del talión: ojo por ojo y diente por diente. Después, se admite la compensación económica y el rescate de la ofensa: la víctima prefiere unas cabezas de ganado a ejercitar su venganza sobre el que le ofendió. La colectividad de vecinos impone en aras de la paz el pacto o composición entre las partes. Cuando no se ponen de acuerdo, se vuelve a la venganza, deciden los dioses en las ordalías y ritos mágicos, o los sacerdotes-jueces interpretan la voluntad divina. No siempre ni en todas partes se ha seguido este proceso: al clasicismo de Roma, con el triunfo de la justicia y el Derecho, siguen las sombras y oscuridades de la Edad Media, con su retorno a las ordalías y los torneos.

    El Derecho, como el hombre para el que se crea, ha estado dominado por los avatares de la Historia, con sus calmas y temporales. La crónica de los progresos y avances, y de los retrocesos y fracasos, es el gabinete de experimentación del jurista. Este tiene que saber antes que nada de dónde viene y hacia dónde va, y cuando hace estas preguntas sólo puede contestárselas la Historia.

    Dentro de las experiencias históricas en el mundo del Derecho, entre los llamados Derechos de la Antigüedad constituye un acontecimiento único y extraordinario el Derecho de Roma. Y lo es en tal grado que no puede limitarse al tiempo de la Antigüedad en que nace y tiene vigencia: su vida se prolonga a la Edad Media y Moderna y llega hasta nuestros días.

  2. LAS FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO

    Fuente es una expresión generalmente aceptada que se utiliza para designar el lugar de donde brota el agua, o en sentido más amplio, de donde nace o surge algo. Al Derecho se aplica para designar los órganos o entes que crean el Derecho. Estos entes tienen que estar dotados del poder de emanar o crear preceptos y decisiones jurídicas, en estrecha relación con la potestas política, entendida como dirección o mando de una comunidad de ciudadanos.

    Históricamente, este poder de dictar normas obligatorias para la comunidad ha tenido una extensa evolución en el transcurso de los siglos. Originariamente, las concepciones mágico-religiosas del hombre primitivo le llevan a aceptar las normas de conducta dictadas por la divinidad, mediante las revelaciones a sus brujos, pontífices y sacerdotes, o al dux, jefe o investido al que consideran dotado de potencia divina. En una sociedad evolucionada como la griega o la romana se separan las leyes creadas por los órganos de poder, encargados de regir a la comunidad, de los preceptos rituales dictados por los sacerdotes intérpretes de la voluntad divina. Este poder de crear Derecho se atribuye al rey, dictador o a los magistrados que le sustituyen, como los cónsules en Roma, a un consejo de ancianos (Senado), y al pueblo reunido en asambleas o comicios. Existen unos principios o normas superiores que regulan el ordenado y armónico funcionamiento de estos órganos, y determinan sus respectivas competencias, que reciben el nombre moderno de constitución. En la historia se producen períodos de crisis en que la constitución se rompe o altera, bien sea de una forma pacífica bien sea de manera violenta o revolucionaria, como ocurrió de manera pacífica con la sublevación de los plebeyos en Roma, o por la fuerza con la toma de la Bastilla por los revolucionarios franceses.

    Se distingue entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del Derecho. Las primeras son los que hemos denominado órganos de creación del Derecho. Las segundas son los libros, documentos y textos jurídicos en que esas creaciones se concretan y materializan. La historia del Derecho es en una gran parte historia de los textos jurídicos y libros que nos han llegado de las generaciones que nos precedieron. Algunas tienen un constante valor de referencia en sucesivos períodos históricos como sucede con el Corpus Iuris para la Época antigua, medieval y moderna.

  3. LOS DERECHOS DE LA ANTIGÜEDAD

    En las creencias de los pueblos antiguos, las leyes las dictan los dioses y las aplican los brujos y sacerdotes, dotados de poderes sobrenaturales. Creencias mágico-dinamísticas y animísticas, basadas en las fuerzas de la naturaleza y en los seres vivos que las dominan, dan paso a vínculos religiosos donde el hombre se encuentra obligado con la divinidad: los dioses le protegen y el hombre les ofrece culto y sacrificios. La palabra tiene más fuerza si se la vincula con lo divino en el sacramento. El dios decide sobre la justicia o injusticia de los actos humanos. Designa también al jefe o dux de la colectividad. Como en el Código de Hammurabi (siglo XVIII a.C.), el dios del Sol Shamasc es el que dicta las leyes a Hammurabi, intermediario entre el dios y su pueblo.

    El mismo carácter de íntima relación entre lo jurídico y lo religioso lo tienen otros avanzados Derechos de la Antigüedad. Los griegos, geniales maestros del arte, la filosofía y la política, no deslindaron lo jurídico de lo religioso y sólo ofrecieron un rudimentario y primitivo ordenamiento de Derecho. Tampoco destacaron en este campo los egipcios, que alcanzaron notables conocimientos en matemáticas y ciencias aplicadas.

    En relación con el único sistema jurídico conocido en esa primera época, el Derecho romano, pueden destacarse los siguientes caracteres de los Derechos de la Antigüedad:

    1. No se distinguen en el comportamiento humano los preceptos morales y religiosos, que obligan en la esfera interna, de los que obligan externamente en las relaciones entre los hombres, y entre éstos y la colectividad. No existe el Derecho, como ámbito independiente de la Religión y la Moral.

    2. El Juez, como sacerdote e intérprete de la divinidad y de las ancestrales costumbres de los antepasados, decide libremente sin atenerse a reglas preexistentes.

    3. No existe una ordenación o sistema de preceptos con criterios lógicos: todo lo más se clasifican las decisiones por los sujetos a quienes se dirigen. Por ello, los preceptos u órdenes aparecen repetidos y dispersos.

  4. DERECHO ROMANO

    En la historia de los derechos antiguos ocupa una posición preeminente el Derecho de Roma, por considerarse como el ordenamiento «clásico» o «modélico». Las razones para que haya conservado su vigencia durante siglos son varias: en primer lugar, el Derecho Romano ofrece un ejemplo único de una completa evolución histórica de mas de trece siglos de duración: desde la fundación de la ciudad de Roma hasta la muerte del emperador Justiniano (desde el s. VIII a.C. al s. VI d.C.) En segundo lugar, este ordenamiento jurídico ha tenido una segunda vida, ya que sus principios y leyes han estado vigentes en los pueblos de tradición romanística hasta nuestros días. Por último, el cultivo del Derecho Romano ha dado origen a una ciencia en cuya investigación y enseñanza participan todos los países cultos del Mundo.

    1. La civitas romana

      Tras su fundación, Roma adopta la forma de la polis, civitas o Ciudad-Estado. En lo militar, era un fuerte o recinto amurallado para la defensa; en lo religioso, era el templo formado por el recinto, que no podía traspasarse sin incurrir en la cólera de los dioses y que formaba el lugar para los cultos y sacrificios; en lo político,...

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