Problemática de los menores Españoles y sus ascendientes extranjeros

AutorDiana Marín Consarnau
Cargo del AutorProfesora de Derecho Internacional Privado, Universitat Rovira i Virgili
Páginas191-226

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En esta parte del libro debemos acercarnos al estudio de las cuestiones jurídicas de Derecho de extranjería que surgen cuando el reagrupante es un menor de nacionalidad española y alguno de sus progenitores ostenta la nacionalidad de un tercer Estado. La problemática surge cuando el ascendiente pretende acceder al territorio español, se encuentra en España en situación de irregularidad, o quiere cambiar su situación de residencia de régimen general por una residencia de régimen comunitario.

1. Vías de obtención de la nacionalidad española y vínculos familiares

El Derecho de la nacionalidad se recoge en el art. 11 de la Constitución española "1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen", y se desarrolla esta condición de nacional originaria o por vías de adquisición derivativa en el Código Civil.458

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Como es de todos conocido, las vías de obtención de la nacionalidad española han sido objeto de diversas modificaciones. Sin embargo, en la elaboración de estas normas el legislador no se olvida que España ha sido un país de tradición emigratoria, por lo que a lo largo de su regulación favorece la transmisión de la nacionalidad y la opción a la nacionalidad española. Respecto a la transmisión, dicha tendencia se observa en una actitud normativa que tiende a favorecer la obtención de la nacionalidad por el criterio de ius sanguinis, que prevalece frente a un ius soli limitado. En relación con la adquisición establece cauces en el derecho de opción y residencia que facilitan, el optar o el solicitar, respectivamente, la nacionalidad española en función de la tenencia de ciertos vínculos familiares. En este momento, cabe destacar dos reformas operadas en el ámbito del Derecho de nacionalidad: la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del CC en materia de nacionalidad459, y la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil o la dictadura460, conocida como la Ley de la memoria histórica. A través de esta última, y en concreto de su Disposición adicional séptima se modifica la adquisición de la nacionalidad española en el derecho de opción.461

El presente trabajo no pretende ofrecer un examen exhaustivo de estas vías, lo que correspondería a un objeto concreto de análisis de un estudio especializado en materia de nacionalidad. Lo que sí procuraremos es analizar, a raíz de la importancia de la nacionalidad que ostenta un extranjero, en qué medida dicha nacionalidad supone un factor clave para la obtención de la nacionalidad española, cuando éste pretenda acceder a ella y las relaciones de reagrupación con sus familiares.

Si nos centramos en las cuestiones de la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia, debemos acudir al art. 22 CC en el que se establece que podrán solicitar la nacionalidad española por residencia aquellos extranjeros que hayan permanecido en España duran-

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te un período determinado de tiempo con una residencia legal y continuada, y puedan acreditar necesariamente una buena conducta cívica y un suficiente grado de integración en la sociedad española, requiriéndose que se produzca la necesaria concurrencia de todos estos requisitos.462

Respecto a los períodos de residencia legal y continuada, la nacionalidad que ostenta el sujeto es un factor determinante en cuanto a la reducción del plazo general, que actualmente es de 10 años. Así, establece el art. 22 CC que el plazo se reduce a 2 años para los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal, y sefardíes. Además, debemos tener en cuenta, que los nacionales de estos países, a excepción de los últimos, no deben renunciar a su propia nacionalidad en caso de concesión de nacionalidad española, ostentando una situación de doble nacionalidad jurídica. A tenor de lo expuesto, la nacionalidad que ostenta el sujeto es un tema muy importante a tener en consideración, pero conscientes de que además esta residencia debe resultar legal, y acreditar buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española463. No debemos dejar de apuntar que en relación con los expedientes de nacionalidad por residencia, otra de las cuestiones que debemos considerar sobre la temporalidad, en la que no influye la nacionalidad del sujeto, es el tiempo de tramitación, que actualmente se prolonga sobre unos 24 meses, a lo que hay que sumar el plazo de espera al que hay que someterse para poder presentar la solicitud y la documentación, cuestión que depende de cada Registro. Así, en la práctica actual se constata que mientras hay Registros Civiles en que la cita es de días, en otros la situación se dilata demorándose en meses.464

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La solicitud de nacionalidad española por residencia también puede verse afectada por razones de familia. En principio, el familiar extranjero residente está sometido a sus propios plazos de residencia legal y continuada para solicitar la nacionalidad española, que, como hemos visto, se traducen en un plazo general de 10 años, reducido a 2 años para los nacionales de determinados países. No obstante, hallamos situaciones en las que la existencia de un vínculo familiar va a favorecer una reducción de estos plazos para la solicitud de nacionalidad por residencia, aunque siempre deberá acreditarse también que concurre buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española. Así, el art. 22.2 CC establece que basta el período de un 1 año de residencia legal y continuada para aquellos que hayan nacido en el territorio español; para los que no hayan facultado oportunamente la facultad de optar; para los que hayan estado sujetos legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud; para el que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español/a y no estuviere separado legalmente o de hecho; para el viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho, y para el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.465En el primer supuesto, se trata de un menor cuyos padres extranjeros ya están residiendo en territorio español de manera legal. Respecto a la residencia legal del menor, el art. 94.1 RELOEX establece que "los hijos nacidos en España de extranjero que se encuentre residiendo legalmente en España adquirirán automáticamente la misma autorización de residencia de la que sea titular cualquiera de sus progenitores"466. Por tanto, a no ser que la ley nacional de los padres no transmita la nacionalidad al hijo, los hijos

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nacidos en España no son españoles. En todo caso, podrían solicitar la nacionalidad española por residencia cuando acrediten un año de residencia legal y continuada en España. En el segundo supuesto, vemos como en aras a favorecer la situación de las personas que en un momento determinado podían solicitar la nacionalidad española por opción y no lo hicieron, con un año de residencia legal y continuada en España es suficiente para poder solicitar la nacionalidad española. Para terminar las situaciones en las que existe reducción de plazo a un año, el legislador vuelve a proteger aquellas situaciones en la que los ascendientes (padres y abuelos) fueron españoles de origen. Por tanto, en estos dos casos, la cuestión es cómo llegar a tener esa residencia legal en España. En este sentido, podemos observar que a lo largo de la legislación de extranjería, por motivos familiares se establecen ciertas especialidades que pueden facilitar la obtención de la residencia legal, en atención a especiales vínculos familiares. A tal efecto, por ejemplo, no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo en la tramitación de las autorizaciones de trabajo para los hijos de español naturalizado o de comunitario (siempre que lleven como mínimo un año residiendo legalmente en España), y en el caso de hijos o nietos de español de origen (art. 40 LOEX). Otro cauce sería la posibilidad establecida en el contingente en referencia a los visados para búsqueda de empleo dirigidos a los hijos o nietos de españoles de origen (art.39 RELOEX), o solicitar una autorización de residencia por circunstancias familiares a través del arraigo familiar (art.45.2.b) RELOEX), o por ser hijos de españoles de origen (art. 45.2 c) RELOEX).467

La adquisición de la nacionalidad española produce efectos en la reagrupación familiar y supone situaciones jurídicas diferenciadas...

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