Problema del riesgo

AutorAna Alemán Montreal

La contradicción de D.19,3,1,1 y D.19,5,17,1; Paul. Sent.2,4,4

El determinar quién soporta la pérdida fortuita de la cosa o mercancias que están en poder del accipiens ha sido, y es, uno de los principales problemas suscitados en el aestimatum.

Siguiendo el principio general en la materia, podríamos pensar que el accipiens debería quedar liberado ante la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable, correspondiendo, en consecuencia, al tradens asumir las consecuencias negativas que la cuestión del periculum encierra.

Pero, ciertamente, el problema del riesgo presenta en el ámbito de las relaciones contractuales en general notable dificultad, siendo, a veces, difícil de deslindar sus límites con la esfera de responsabilidades de las partes, la que, por lo demás, viene caracterizada por la nota de la complejidad. Pues bien, este panorama general se proyecta y adquiere perfiles específicos en el aestimatum cuando Ulpiano resuelve contradictoriamente la misma cuestión.

Veamos los fragmentos. En D.19,3,1,1, Ulpiano nos dice que la estimación hace que el riesgo sea de aquél que aceptó, pues, debe devolver la misma cosa o la estimación que se acordó, por consiguiente, el riesgo viene atribuido al accipiens:

Aestimatio autem periculum facit eius qui suscepit: aut igitur ipsa rem debebit incorruptam reddere aut aestimationem de qua convenit.

Ahora bien, en otro fragmento recogido en D.19,5,17,1, Ulpiano afirma lo siguiente:

Si margarita tibi aestimata dedero, ut auteadem mihi adferres aut pretium eorum, deinde haec perierint ante venditionem, cuius periculum sit? et ait Labeo, quod et Pomponius scripsit, si quidem ego te venditor rogavi, meum esse periculum: si tu me, tuum: si neuter nostrum, sed dumtaxat consensimus, teneri te hactenus, ut dolum et culpam mihi praestes, actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis.

O sea que ante la perdida fortuita de las perlas con anterioridad a su venta, Ulpiano se pregunta ¿quién ha de soportar la pérdida?, a lo que responde, siguiendo a Labeón y a Pomponio, que depende de quién haya solicitado la venta; así, si el ruego fue del accipiens, éste soportará la pérdida, pero si el ruego fue del tradens, éste será quien asuma el periculum. Ahora bien, puede ocurrir que no hubiese existido ruego por ninguna de las partes, y para este caso, Ulpiano establece como criterio prioritario para la imputación de la responsabilidad del accipiens la culpa, por lo que el tradens debería soportar la pérdida fortuita de las perlas.

El criterio de quién solicite el aestimatum como determinante para la asunción del periculum, lo apreciamos igualmente en el fragmento 2,4,4 de las Sentencias de Paulo, cuando dice:

Si rem aestimatam tibi dedero, ut ea distracta pretium ad me deferres, eaque perierit, si quidem ego te rogavit meo periculo perit: si tu de vendenda promisisti, tuo periculo perit, por lo que el riesgo será asumido por el accipiens o por el tradens según quién haya solicitado el acuerdo estimatorio.

Como podemos apreciar, la contradicción que ofrecen los textos es patente. Según D.19,3,1,1 el riesgo viene atribuido al accipiens, mientras que a tenor de D.19,5,17,1 el accipiens sólo responde del dolo y de la culpa, y excepcionalmente del caso fortuito cuando hubiese tomado la iniciativa para la conclusión del negocio; excepcionalidad ésta que viene confirmada por Paulo en sus Sententiae (2,4,4).

La búsqueda de una conciliación ha sido una preocupación constante en la doctrina, como prueban las más diversas soluciones apuntadas en el intento de explicar la antinomia y llegar a una armónica solución.

Ante esta realidad constatada nos referiremos, primeramente, a algunos de los argumentos doctrinales sobre la contradicción de D.19,3,1,1, y D.19,5,17,1, para establecer, con posterioridad, nuestra posición al respecto. No obstante, hemos de señalar como detrás de las más dispares justificaciones conciliatorias se aprecian dos direcciones fundamentales, a saber, una, quienes atribuyen el periculum al accipiens, y otra, quienes sostienen que el accipiens sólo responde del dolo y de la culpa pero no del caso fortuito, y no falta aquella que afirma uno u otro principio en función del derecho clásicoderecho justinianeo150 .

Comencemos, pues, con el sector doctrinal que afirma la atribución del periculum al accipiens.

Esta postura parece apreciarse, aunque no del todo clara en Mommsen, Göschen y Keller, cuando afirman que D.19,3,1,1 establecía el principio general del riesgo en el aestimatum, aunque, no obstante, advertían, que este principio debía limitarse en su interpretación para conciliarlo con las distinciones establecidas en D.19,5,17,1151 .

En esta línea, pero afirmando decididamente la atribución del periculum para el accipiens, se encuentra Chambon, para quien el principio general del soporte del riesgo en el aestimatum viene establecido en D.19,3,1,1, mientras que D.19,5,17,1 supone una excepción a este principio general152 .

En el mismo sentido se expresan Formiggini y Accarias, añadiendo este último, como la regla general de atribución del periculum al accipiens se recoge en la mayoria de los textos referentes al aestimatum, siendo, por lo demás, un principio acorde a esta relación, no sólo por las ventajas que se le ofrecían al circitor, sino también, y sobre todo, para garantizar los posibles fraudes que habitualmente se cometían en estos negocios153 . Ante esta última postura, nos preguntamos, por un lado, ¿cuáles son esos textos?, y por otro, ¿porqué identifica a los circitores con el accipiens del aestimatum?; no encontramos respuesta.

También, Brinz atribuye el riesgo al accipiens, pero entiende que esto se debe a la aestimatio, y no a la existencia de un principio general y otro particular sobre el problema del riesgo154 .

En cualquier caso, los autores mencionados no nos transmiten argumento alguno que justifique la existencia de un principio general y otro particular sobre el problema del riesgo en el aestimatum; opinamos que no se puede, o no se debe, sin más, llegar a una explicación aceptable de esta dualidad sosteniendo la existencia de dos principios distintos: uno, la regla general y otro, la excepción. Tampoco encontramos, ni Brinz nos la ofrece, la razón jurídica justificativa de que la aestimatio suponga inexcusablemente la atribución del periculum para el accipiens.

De otro lado, señalar a quiénes intentan solucionar la disparidad de los textos ulpianeos excluyendo D.19,5,17,1 del ámbito del aestimatum; por tanto, si sólo D.19,3,1,1 se refiere a esta relación, el problema del riesgo estaba resuelto: lo sufre el accipiens.

En este sentido, Lipp afirma que el fragmento contempla un mandato, argumentándolo, por el empleo del término pretium en vez de aestimatio, así como, por la obligación de restituir el precio total de la venta155 .

Para Coviello se trata de un mandatum ad vendendum acompañado del depósito de la cosa estimada, por este motivo se concede la actio praescriptis verbis. Considera, como Lipp, que lo que está in obligatione no es la aestimatio sino el precio que se obtiene de la venta, por tanto, existe la obligación de vender y la de entregar el precio de venta -obligaciones extrañas al aestimatum-. La exclusión de D.19,5,17,1 supone correlativamente la afirmación de que el riesgo debe soportarlo el accipiens como se establece en D.19,3,1,1 referente al aestimatum; esta afirmación la confirma mediante la confrontación de D.19,3,1,1 con D.23,3,10,6156 , en donde también existe el suscipere aestimationem y la obligación alternativa de restituir la cosa o pagar la aestimatio, y por ello, la responsabilidad por caso fortuito; por lo que llega así a la conclusión, de que el accipiens responderá del periculum casus siempre que la aestimatio sea una prestación alternativa en relación con la restitución de la cosa157 .

También Neppi excluye del aestimatum D.19,5,17,1, lo que sustenta con base en los siguientes motivos: primero, por el empleo del término pretium en lugar de aestimatio, puesto que el accipiens no se obliga a pagar el precio de la venta, sino una cantidad previamente fijada, que difiere del precio real de venta; segundo, por la calificación de vendedor -si quidem ego te venditor rogavidada al tradens, que considera excesiva y fuera de lugar en el aestimatum, ya que el dans permanece ajeno a la operación que realiza el accipiens, siendo impropio llamarle venditor158 ; tercero, porque resulta del todo inexplicable que los compiladores designen como praescriptis verbis a la acción que se le concede al accipiens, confundiendo, por consiguiente, la actio praescriptis verbis generalis con la actio de aestimato o praescriptis verbis aestimatoria. Por todo ello, concluye afirmando que el fragmento no trata de un aestimatum sino de una relación idéntica al mandato con la particularidad de que adolece de la característica de la gratuidad159 .

La exclusión de este fragmento fue igualmente manifestada por Buckland, para quien nada dice el texto que haga suponer que estamos en presencia de esta relación estimatoria, ya que simplemente existe la entrega de una cosa estimada para ser vendida y un precio determinado para el supuesto de que no sea devuelta, lo que, por lo demás, le hace suponer la inaplicabilidad de la actio de aestimato. Es más, dice Buckland, que cuando una persona la pide a otra que ofrezca la cosa a un comprador a un cierto precio -mandato ordinario-, el riesgo es naturalmente del mandator, sin embargo, cuando una persona pide a otra una cosa estimada para ofrecérsela a un tercero al precio que él determine, no hay mandato, y al igual que ocurre en otros casos (dos, colonnus, commodatarius), quien toma la cosa estimada asume los riesgos, pues, la toma para sus propios fines, por ello, afirma, como ya afirmaba Brinz, que la aestimatio atribuye el periculum160 .

En nuestra opinión, como ya hemos manifestado, entendemos que D.19,5,17,1 se refiere al aestimatum161 . Los argumentos alegados para su...

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