Privacidad versus seguridad en el ámbito europeo

AutorBeatriz Tomás Mallén
Páginas215-241

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1. Consideraciones introductorias: la problemática globalización y europeización de la protección de la privacidad con relación al binomio libertad-seguridad

De entrada, no debe extrañar que, con o sin fronteras comunes, la comunidad internacional (incluido el espacio regional cubierto por el Consejo de Europa y por la Unión Europea, UE) siempre haya tenido presente la preocupación por conciliar el máximo grado posible de libertad personal con el mayor nivel posible de seguridad personal, una conciliación cuyo tratamiento efectivamente trasciende el estrecho margen de la jurisdicción nacional. En este sentido, no por casualidad suele recogerse esa fórmula conciliadora en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Así, ya la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1950 consagró el derecho de todo individuo “a la libertad y a la seguridad de su persona” (art. 3), además de la protección de su “vida privada” frente a injerencias arbitrarias (art. 12), de tal manera que en el “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática” (art. 29.2).

Un lógico paralelismo se observa en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 cuando reconoce el derecho de todo individuo “a la libertad y a la seguridad personales” (art. 9.1), o al introducir asimismo el derecho de toda persona a la libre circulación señalando que las restricciones sólo son legítimas “cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto” (art. 12.3). En parecido sentido se recoge el derecho a la “vida privada” frente a injerencias arbitrarias o ilegales (art. 17).

Por su parte, en el sistema europeo, el Consejo de Europa introdujo en su tratado más emblemático (el Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH), inspirado directamente en la Declaración Universal, el derecho “a la libertad y a la seguridad” (art. 5), así como el derecho al “respeto de la vida privada” libre de toda injerencia, salvo cuando ella “esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones

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penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás” (art. 8.1 y 2). Como es sabido, esta formulación de las posibles restricciones es común a diversas disposiciones convencionales, normalmente en su apartado 2 (el apartado 1 establece la fórmula de reconocimiento del derecho), como además el caso de los arts. 9, 10 y 11 CEDH, o también el art. 2 (apartado 3) del Protocolo adicional nº 4, que reconoce la libertad de circulación.

En cuanto a la jurisprudencia “clásica” del TEDH referente al déficit de seguridad y la consiguiente lucha contra la criminalidad, la protección de la privacidad ha venido de la mano del derecho al respecto de la vida privada, del domicilio y de la correspondencia reconocido en el citado art. 8 CEDH. Así, en la STEDH Klass y otros c. Alemania, de 6 de septiembre de 1978, aunque no declarara la violación del art. 8 CEDH (se trataba de un asunto en el que un gabinete de abogados había sido objeto de investigación policial secreta con intervención de su correspondencia y llamadas telefónicas en el marco de la lucha contra el terrorismo), se perfilaron unos principios interesantes de ponderación entre la libertad y la seguridad: de un lado, el TEDH insistió especial-mente en las medidas que deben acompañar a las medidas de vigilancia, que deben estar prevista por la ley (y que ésta sea accesible, previsible y relativamente detallada) y, además, para superar el test de la necesidad en una sociedad democrática, debe haber garantías suficientes y efectivas contra los abusos, así como un control, en última instancia, por parte del poder judicial, o cuando menos por órganos independientes; de otro lado, el TEDH interpretó con cierto grado de flexibilidad el reconocimiento del estatuto de víctima, aplicándolo no sólo a las personas físicas, sino asimismo a las personas jurídicas.

Dicho test, según el TEDH, no se ha verificado correctamente en algunos supuestos: a título de ejemplo, en la STEDH André y otro c. Francia, de 24 de julio de 2008, la parte demandante (de nuevo, una sociedad de abogados) se quejaba de la visita domiciliaria efectuada a su despacho profesional por funcionarios de la administración tributaria con objeto de descubrir pruebas de cargo contra una sociedad que era cliente de aquélla y sobre la que pesaba una presunción de fraude fiscal; el TEDH declaró la vulneración del art. 8 CEDH al no atribuirse acusación ni sospecha alguna a la sociedad demandante de haber cometido una infracción o de haber participado al supuesto fraude cometido por su cliente, así como la violación del art. 6.1 en razón de la ausencia de un control jurisdiccional efectivo (se había denunciado en la vía previa la ilegalidad de esa visita domiciliaria ante la Corte de Casación). Por lo demás, el TEDH cuenta con una jurisprudencia consolidada (desde la STEDH Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de octubre de 1981) sobre la contrariedad al texto convencional de la criminalización de las relaciones homosexuales masculinas y las injerencias en la vida privada (agendas personas) y en el domicilio llevadas a cabo para la investigación de tales actos2.

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Por su lado, en la actual UE sólo irrumpió abiertamente la problemática conciliación entre la libertad y la seguridad en el Derecho primario u originario (Tratados constitutivos y sus reformas) con motivo de la adopción del Tratado de Maastricht de 1992 en el conocido como “tercer pilar” (título VI) que se ocupaba de los ámbito de justicia y asuntos de interior como parte de la cooperación gubernamental (lo mismo que el segundo pilar sobre seguridad exterior y a diferencia del primer pilar de integración o estrictamente comunitario), en conexión con el cual la protección de la privacidad adquiría una nueva dimensión a través de la creación de la Oficina Europea de Policía (Europol): ésta, en su cometido3, procede efectivamente a un acopio, manejo e intercambio de datos en cuyo tratamiento (que cuenta como herramienta fundamental con el Sistema de Informática Europol, TECS), para mejorar la lucha contra la criminalidad, aportan su competencia otros organismos como la Unidad de cooperación judicial (Eurojust) o el Colegio europeo de policía (Cepol)4.

Ese tercer pilar de Maastricht contó con la cooperación reforzada asimétrica o a mayor velocidad del “laboratorio jurídico” de Schengen, instituido mediante el Acuerdo de 1985 y reforzado especialmente mediante el Convenio de Aplicación de 1990, uno de cuyos ejes fundamentales fue el Sistema Informático o de Información Schengen (SIS), creado y regulado en el título IV (arts. 92 a 119 del Convenio de Aplicación). Pues bien, en el art. 93 se define el objeto del SIS en términos de “preservar el orden y la seguridad públicos, incluida la seguridad del Estado, y la aplicación de las disposiciones del presente Convenio sobre la circulación de personas por los territorios de las Partes contratantes, con la ayuda de la información transmitida por dicho Sistema”, delimitándose en el art. 94 las categorías de datos susceptibles de intercambio y añadiéndose una cláusula de salvaguardia de la privacidad por remisión específica al “art. 6 del Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 para la protección de las personas en lo referente al tratamiento informatizado de datos de carácter personal” (que se establece como un estándar mínimo en la materia)5y a las demás “obligaciones internacionales” que afecten a las Partes Contratantes.

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Ciertamente, al hilo de esta última referencia, debe tenerse en cuenta como una obligación internacional cualificada el potencial derivado del CEDH, no mencionado explícitamente en el Convenio de 1990, pero sí citado expresamente en el Preámbulo del Acta Única, cita ya consolidada ulteriormente en el texto articulado de los Tratados desde el Tratado de Maastricht hasta el vigente Tratado de Lisboa. Por añadidura, tanto el CEDH como la jurisprudencia del TEDH aparecen reflejadas en una posición prominente tanto en el Preámbulo como en el texto articulado de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). Esta, por cierto, proclama en su Preámbulo que “al instituir la ciudadanía de la Unión y crear un espacio de libertad, seguridad y justicia, sitúa a la persona en el centro de su actuación”; y, en su articulado, reconoce sucesivamente a toda persona el “derecho a la libertad y a la seguridad” (art. 6), el...

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