Privacidad en un tiempo de terror

AutorOwen Fiss
CargoYale University
Páginas17-55

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1. Introducción

En décadas recientes, se han sucedido muchos cambios en nuestro sistema de comunicaciones, algunos que llaman bastante la atención , pero el teléfono aún continua siendo una parte importante de ese sistema. Este es el medio que nos permite tener conversaciones con amigos, familia, y colegas de trabajo situados cada vez a más distancia. Ciertamente muchos de los intercambios que tuvieron lugar alguna vez mediante el teléfono, ahora se dan a través de e-mails, especialmente cuando el objetivo es facilitar información, emitir órdenes, o dar una opinión. Seguimos utilizando el teléfono, no obstante, cuando una conversación es necesaria, debido a que la trasmisión de la voz humana permite un compromiso directo, altamente interactivo y, a veces, espontáneo con los otros.

La capacidad conversacional del teléfono ha sido reforzada por recientes avances técnicos que permiten la trasmisión de imágenes y voces de las partes en una conversación. Más aún gracias a la aparición del teléfono móvil, se ha convertido en algo más normal realizar o recibir una llamada telefónica. Durante casi todo el siglo XX, el teléfono fue un dispositivo inmóvil situado en la casa, en la oficina o accesible públicamente en cabinas telefónicas. Hoy el teléfono es móvil y puede ser fácilmente llevado allí donde alguien pueda estar.

Entablar una conversación personal no es como escribir un diario. Podemos asumir que los pensamientos o sentimientos expresados en la conversación permanecen con la persona a la que nosotros estamos hablando, pero esa asunción puede ser errónea. Esto es así incluso en un encuentro cara a cara. La persona con la que estamos hablando puede darse la vuelta y compartir con otros los contenidos de esa conversación –de hecho él o ella podrían haber grabado secretamente la conversación con ese objetivo–. Aunque ese riesgo está presente en una conversación desarrollada por teléfono, esta forma de comunicación presenta, además, otra amenaza a la privacidad de una conversación y se deriva del hecho de que la conversación es trasmitida

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electrónicamente. Un tercero podría obtener acceso a esa transmisión, escucharla y grabar cualquier cosa que se dijera.

En el siglo XX, como el teléfono se ha convertido en ubicuo y las conversaciones telefónicas son algo habitual, el Derecho cada vez más busca proteger frente a los peligros de esas intercepciones por una tercera persona (que, debido a la tecnología inicialmente utilizada para transmitir las señales telefónicas, son conocidas como “escuchas telefónicas1”). Ya en 1954, el Congreso2prohibió a los particulares cualquier tipo de escucha telefónica3. Aunque existía la cuestión acerca de si los funcionarios públicos estaban sometidos a esta ley4, en 1967 la Corte Suprema elaboró la Cuarta Enmienda para limitar el poder de los funcionarios federales de escuchar a escondidas de esta forma, requiriéndoles que fueran ante un juez y obtuvieran una orden judicial autorizando la intercepción5.

La prohibición legal contra escuchas telefónicas por particulares permanece sin condiciones y aparece hoy como una característica fija del panorama jurídico. Sin embargo, la regla constitucional protegiendo la privacidad de las conversaciones telefónicas de las intercepciones gubernamentales se encuentra ahora socavada. Este giro de los acontecimientos es, en parte, atribuible a la reticencia de la Corte Suprema a la completa y contundente salvaguarda de los valores protegidos por la Cuarta Enmienda. Cuando, en 1967, la Corte primero estableció la regla requiriendo órdenes judiciales para las escuchas telefónicas, dejó para otra ocasión la cuestión de si la regla aplicada para éstas estaba diseñada para proteger la seguridad nacional6. En 1972, la Corte varió su posición con una resolución sobre este tema aplicando el re-

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quisito de la orden judicial a un individuo que había sido perseguido por volar un edificio de la CIA en Ann Arbor, Michigan7. Al mismo tiempo, no obstante, la Corte identificó otra cuestión –de si la regla requiriendo una orden judicial se aplicaba al espionaje a los servicios de inteligencia extranjeros– y dejó esa cuestión sin resolver8. A día de hoy, cuarenta años después, la Corte Suprema no se ha pronunciado sobre este asunto de forma directa y obvia, y por defecto reconoce la completa competencia a los órganos políticos para regular esas intercepciones.

En 1978, el Congreso estableció un esquema comprehensivo para la regulación de las escuchas telefónicas dirigidas al espionaje de la inteligencia extranjera9. Aunque este esquema requería al ejecutivo obtener la aprobación de un juez antes de establecer la escucha telefónica, reafirmaba los principios que regulan la emisión de órdenes judiciales requeridas bajo la Cuarta Enmienda. Más aun, durante la última década, como la lucha contra el terrorismo internacional ha logrado mayor impulso y relevancia política, estos principios estaban más implementados, y el poder del ejecutivo para inter-ceptar las llamadas telefónicas se incrementó en gran medida.

El aumento del poder de vigilancia empezó con una orden ejecutiva en otoño de 2001, poco después del ataque terrorista del 11 de septiembre, pero culminó con una ley –promulgada primero en 200710y [renovada] de nuevo en 200811–. Esta ley rompió la conexión analítica entre terrorismo internacional y escuchas telefónicas y justificó esta vigilancia como una manera de obtener inteligencia extranjera, que incluía –pero no estaba limitada a– la vigilancia de personas sospechosas de terrorismo internacional dirigido contra los Estados Unidos. Presentada como una enmienda al esquema de 1978, la ley de 2008 mantuvo el requisito original de la aprobación del tribunal pero significativamente disminuyó –casi a un punto en el infinito– los principios para obtener la aprobación de llamadas internacionales de teléfono entre personas en los Estados Unidos y extranjeros en el extranjero.

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En febrero de 2013, la Corte Suprema desestimó una demanda contra la ley sobre la base de que los demandantes carecían de legitimación para inter-poner esa demanda. Algunos demandantes eran abogados que representaban a terroristas sospechosos que debían ser juzgados. Otros eran periodistas que regularmente cubrían Oriente Medio y las actividades de contraterrorismo del gobierno en esa región. Otros eran investigadores para ONG’s, como Amnistía Internacional, dedicadas a la protección de los derechos humanos. Debido a la naturaleza secreta de la intercepción bajo amenaza, ninguno de esos individuos podría mostrar que el gobierno estuviera de hecho grabando sus llamadas telefónicas. Aunque ellos demandaban que existía un riesgo sustancial de que sus llamadas eran o podrían ser interceptadas, la Corte Suprema concluyó que esto era insuficiente y que tenían que demostrar que el daño era “ciertamente prejudicial”.12En este artículo, voy más allá del asunto de la legitimación activa y analizo los peligros sustantivos derivados de la ley de 2008 –y para ese tema, el esquema de 1978 en general– y los valores protegidos por la Cuarta Enmienda . Las escuchas telefónicas interfieren en el ejercicio de las libertades personales esenciales para la vida democrática y de este modo, incluso en este tiempo de terror, es necesario el requisito de orden judicial proclamada, durante mucho tiempo, por la Corte Suprema. Como secuela del 11 de septiembre, se aumenta, naturalmente, la tentación de permitir una excepción del requisito de orden judicial para delitos extraordinarios. Explico por qué esa tentación debe resistirse y por qué, incluso si una excepción es permitida, esa cesión de autoridad en la ley de 2008 debe ser declarada inválida bajo la doctrina que condena interferencias excesivas a la libertad.

2. La guerra contra el terror y la promulgación de las enmiendas FISA de 2008

Poco13 después de los ataques del 11 de septiembre, el Presidente George
W. Bush declaró una “Guerra contra el Terror” y concretó esa declaración lanzando una campaña militar contra Al Qaeda, la extensa organización terrorista que era responsable de esos ataques. También invadió Afganistán cuando ese gobierno, entonces controlado por los Talibanes, rechazó entre-

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gar a Osama Bin Laden y otros líderes de Al Qaeda que estaban refugiados allí.

En el contexto de esta campaña militar, el Presidente Bush emitió un número de órdenes como Comandante en jefe de las fuerzas armadas. La más notoria de esas órdenes regulaba el trato a las personas capturadas en el campo de batalla. Determinó que personas que luchasen en nombre de Al Qaeda o Afganistán eran “combatientes enemigos ilegales” y, por consiguiente, no estaban bajo la protección de la Tercera Convención de Ginebra14.

El Presidente Bush decretó que algunos de esos individuos estarían sujetos a juicio ante comisiones militares y otros estarían retenidos por periodos indefinidos, prolongados –hasta que las hostilidades cesaran– sin que se permitiera juicio de ningún tipo. También estableció, en enero 2002, una prisión en la Base Naval de Guantánamo para estos objetivos.

Las órdenes del Presidente Bush no estaban, no obstante, confinadas al campo de batalla lejano o a aquellos capturados en él. Algunas de sus órdenes tenían un impacto directo e inmediato sobre la calidad en vida de los Estados Unidos, aunque ellas estaban también emitidas conforme a sus poderes como Comandante en jefe. Una de las más llamativas, emitida en...

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