Principios y Justicia
| Autor | María José Falcón y Tella |
| Cargo del Autor | Catedrática de Filosofía del Derecho Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 17-37 |
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El tema de la relación entre los principios en general y la justicia es un tópico harto tratado por la doctrina y, por eso, no es a él al que nos vamos a referir en las líneas que siguen. Vamos a ocuparnos más bien de la relación de una serie de principios con un tipo particular de justicia, que es la justicia singularizada y adaptada al caso concreto. Frente a una justicia aritmética, “more geometrico”, general y abstracta, que se aplica de una manera fría, sin atender a las peculiaridades de la vida, esta justicia equitativa tiene en cuenta los pormenores que el caso concreto presenta.
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El concepto de buena fe sería un buen ejemplo de concepto válvula, máxima de la experiencia, standard jurídico, directiva o concepto ?exible. Ya en el Derecho romano se relacionaron los conceptos de buena fe y justicia a través de la asociación del “bonum et aequum”1. Pero justicia y buena fe no son exactamente lo mismo. Quizás la diferencia entre ambos conceptos radique en el plano operativo, tanto desde el punto de vista de su incidencia procedimental, como desde el de su incidencia práctica: La justicia se re?ere más bien al aspecto de la “reglamentación”, al aspecto “objetivo”, mientras que la buena fe se ?ja más en el plano de la “actuación y el “comportamiento”. Es decir en el regular o el actuar: regular con justicia, actuar de buena fe. Mientras la primera hace referencia a la regla como tal, la segunda incide sobre el plano subjetivo, sobre los sujetos que deben actuar y llevar a efecto tal ley2.
Los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo (leyes y costumbres) y, en última instancia, los que derivan de la justicia. Tal como lo entiende nuestro ordenamiento jurídico, según el artículo 1.4 del Título Preliminar del Código civil tras la reforma de 31 de mayo de 1974, los principios generales del Derecho se aplican siempre indirectamente a través de la ley o de la costumbre y, en ocasiones, directamente en defecto de ley o de costumbre. En este segundo sentido son fuente tercera y última de nuestro ordenamiento jurídico y llenan las lagunas o vacíos del Derecho legislado y consuetudinario logrando la plenitud del ordenamiento jurídico.
La justicia se ha puesto en relación con los principios generales del Derecho, señalándose cómo mediante ella se hace realidad la función informadora del resto del ordenamiento jurídico, que describe el artículo
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1.4 del Código civil, de tal manera que el recurso a ella es obligación de todo juez.
Pero, esta justicia “ajustada”, entendida como equidad llevada a sus últimas consecuencias, cuando actúa en su segunda función, es decir, como criterio extranormativo de solución de con?ictos, puede colisionar con principios esenciales, recogidos en la propia Constitución española de 1978, como el de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos –artículo 9.3–, o el de igualdad –artículo 14–. Por estas razones parece aconsejable restringir al mínimo el ámbito de la justicia en este segundo sentido.
De todas maneras existen diferencias entre la justicia y los principios generales del Derecho. Por un lado, a diferencia de los principios generales del Derecho, que constituyen una noción “objetiva”, con entidad propia independiente de cualquier idea o convicción personal del juez que los aplica, aunque dando a éste mucha libertad en el procedimiento de indagarlos y de predicarlos, la justicia es el sentimiento natural de justicia y en ella existe un fuerte componente “subjetivo”, intuitivo, emocional e irracional3.
Por otra parte, la diferencia entre los conceptos de justicia “ajustada” y de principios generales del Derecho radica en que éstos son lo que hay de más “abstracto” en el ordenamiento jurídico de un Estado; aquella cuanto hay de más “concreto”. Con la remisión a la equidad la ley quiere evitar precisamente el doble procedimiento lógico de lo concreto de la variedad de los casos a lo abstracto –decisión de subsunción– y de lo abstracto de la norma a la especie de hecho concreta –decisión de consecuencias–, y delega en el juez la facultad de aplicar su valoración jurídica al caso concreto, a la inversa de cuando le reenvía a los principios generales4.
Una tercera diferencia entre las nociones que examinamos viene constituida por el dato innegable de que, mientras los principios generales del Derecho son una “fuente del Derecho”, subsidiaria de la ley y de la costumbre, según lo que establece el Título Preliminar del Código civil español, la equidad no es una fuente del Derecho, sino un “modo, mecanismo o criterio de aplicación de las fuentes del Derecho”, de las
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reglas jurídicas. Los principios operan en el momento de “creación” del Derecho, la equidad en el de su “aplicación”. Los principios generales del Derecho están constituidos por una serie de reglas integradas dentro de la propia normativa del ordenamiento jurídico, mientras que la equidad constituye un criterio o instrumento jurídico de corrección de las normas aplicadas –entre las que ?guran las reglas que recogen los principios generales del Derecho–5.
El concepto de principios generales del Derecho dado es un concepto amplio, que comprende en sí los principios “positivos” y los “extrapositivos”, “extraestatales” o “iusnaturalistas”. Se trata de las dos concepciones tradicionales de los principios generales del Derecho, la iusnaturalista o ?losó?ca y la positivista, conectada con la Escuela Histórica del Derecho. Para la primera Derecho es lo que es justo, mientras que para la segunda Derecho es lo que está mandado. Para los iusnaturalistas los principios generales del Derecho se extraen de una entidad superior, bajo la forma de razón, naturaleza o divinidad, a través de un proceso de deducción. Por el contrario, los positivistas consideran que los principios se extraen de lo que la Escuela Histórica denominó el “espíritu del pueblo” (“Volkgeist”) y son principios inmanentes al ordenamiento jurídico, obtenidos a través de un proceso de abstracción y comparación a partir de normas concretas. Este proceso de obtención de los principios se conoce en Derecho como “analogía iuris”. Para los positivistas los principios generales tal y como se conciben por los iusnaturalistas no son Derecho válido.
La concepción iusnaturalista es estática, pues la base de la pirámide iusnaturalista –bajo la idea de razón, naturaleza o divinidad– es inmutable. Por el contrario, la concepción positivista de los principios es dinámica, como dinámico es el “espíritu del pueblo” de donde proceden, variando en los distintos países y en las distintas épocas históricas. En el Iusnaturalismo se opera por deducción –de la razón, naturaleza o divinidad a los principios generales del Derecho–. En el positivismo se
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procede por inducción –del “espíritu del pueblo” a los principios generales del Derecho–.
Si se sigue la dirección iusnaturalista –dice Castán Tobeñas– “será absoluta la coincidencia entre la justicia y los principios generales del Derecho. La equidad es el propio Derecho natural en su aplicación a los casos concretos. Si por el contrario se adopta el punto de vista positivista... la equidad podrá actuar como hipótesis jurídica o, lo que es igual, como medio de sugestión para la indagación del principio general del Derecho que pueda formarse a base de la ley”6. A tenor de lo anteriormente dicho, podría parecer que la justicia tiene más que ver con los principios iusnaturalistas, en cuanto estos hacen alusión a la justicia abstracta. Pero, en cuanto al método –ya no al contenido– empleado por cada una de las dos modalidades de principios generales del Derecho, la justicia del caso concreto parecería adaptarse más bien al método inductivo y comparativo, a partir de los datos concretos, que a la deducción desde un principio general y abstracto. De cualquier manera, consideramos que en la mente del juez ambos procesos –el inductivo y el deductivo– no se mani?estan como compartimentos estancos, separados y aislados entre sí, sino que, por el contrario, es muy posible que se mezclen e interaccionen de tal manera que el juez, al aplicar la justicia, se guíe, como luz última, por la idea de justicia –y por principios naturales–, pero no pierda de vista la realidad de hecho que está en la base de su tarea.
La concepción positivista de los principios generales del Derecho es la mantenida por la doctrina italiana al interpretar su Código civil de 1865, y la consagrada en el de 1942, que habla de “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”. La concepción iusnaturalista es la posición del Código civil austriaco de 1811. En nuestro Código civil, según expresan De Castro y Albaladejo, cabría una concepción amplia, omnicomprensiva de ambos, de los principios naturales y de los positivos7.
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A su vez, los principio generales del Derecho de tipo positivo pueden ser expresos o inexpresos. Los primeros son de carácter explícito, mencionados expresamente en una ley positiva, por ejemplo, el principio de buena fe, recogido por nuestro ordenamiento cuando dice que “la buena fe se presume y que al que alegue la mala fe es al que corresponde la carga de la prueba”. Estos principios tienen menos que ver con la justicia en la medida en que están ya legalizados, y su papel es similar al de una ley positiva.
Los principios positivos inexpresos son los que se encuentran en el Derecho positivo, pero sólo de manera latente o implícita, requiriendo para hacerse patentes, para su aplicación, de la “analogía iuris” –la cual no es otra cosa que...
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