El principio de proporcionalidad en derecho penal. Aspectos generales

AutorTeresa Aguado Correa
Cargo del AutorProfesora de Derecho Penal. Doctora en Derecho

1. INTRODUCCIÓN

En un Derecho de la intervención como lo es el Derecho penal, las garantías del Estado de Derecho han desempeñado la función de condicionar las intromisiones y su intensidad a determinados presupuestos, así como la función de minimizarlas y controlarlas. Y en este contexto, se puede afirmar que el principio central es el de la proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso 1.

En el ámbito del Derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significado mucho más restringido, pero no por ello menos importante, que en el ámbito procesal penal o en el derecho administrativo, por diversos motivos. En primer lugar, porque de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único: protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. En segundo lugar, porque este fin será alcanzado a través del medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo 2. Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional alemán, al afirmar que el principio de proporcionalidad adquiere un papel relevante cuando se trata de examinar un precepto penal, puesto que la mayor sanción de la que dispone el Estado es el reproche ético-social sobre un determinado comportamiento del ciudadano [BVerfGE 90, 145 (172)]. Siendo el fin del Derecho penal la protección de bienes jurídicos 3, lo cual limita la amenaza penal a aquellos comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico, también se introduce una limitación al medio que pueda utilizar el legislador para alcanzar dicho fin. Tanto las normas redactadas por el legislador como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el juez -penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias- han de resultar medios adecuados para luchar contra los delitos 4.

Nos encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los Jueces o Tribunales e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. En este sentido se afirma que la prohibición de exceso puede tener relevancia de tres formas distintas en orden a la penalización: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como tal, o su extensión, puede infringir la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco penal abstracto no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el tipo legal, y, por último, la prohibición de exceso puede infringirse a través de la sentencia que dictan los Jueces o Tribunales 5.

En el ámbito del Derecho penal se destaca la funcionalidad de este principio en la tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica 6. En primer lugar, la prohibición de exceso actuaría como límite a la criminalización de conductas que el legislador lleva a cabo a través de la creación de tipos penales 7, como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo.

En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad de un comportamiento, en el ámbito de la antijuricidad hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el juegan un papel fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como criterios de ponderación de intereses 8, sin que quepa olvidar el principio de idoneidad 9. El principio de necesidad interviene en todas las causas de justificación, pudiéndose observar en especial en la legítima defensa 10, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un cargo público, y significa que la justificación de una determinada acción en sí misma antijurídica implica que es apta para proteger y además que, en el caso de que existan varias posibilidades de salvación, ha de ser el medio menos lesivo. Si bien la exigencia de idoneidad y de necesidad es válida para todas las causas de justificación, no incluyen los mismos requisitos para todas ellas. La cuestión de si un determinado grado de idoneidad alcanza para justificar la acción en concreto, es más una cuestión normativa que hay que decidir atendiendo al resto de los principios concretos que afectan a cada una de las causas de justificación. Así, la justificación de la acción ejecutada en legítima defensa requiere un grado de idoneidad menor que aquel que hay que reclamar para la justificación de la acción que ejecutada en estado de necesidad 11. La explicación material es muy simple: en tanto que en la legítima defensa la acción se dirige contra quien ha iniciado el ataque, en el estado de necesidad la acción se dirige contra un tercero que no ha llevado a cabo ninguna agresión ilegítima.

Por lo que respecta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, es en el estado de necesidad justificante donde este principio, entendido como principio de ponderación de intereses en conflicto, ha desarrollado un papel fundamental 12. No obstante, también rige en otras causas de justificación 13, como en los supuestos de cumplimiento de un deber derivado de un cargo público 14. Este principio rige incluso en la legítima defensa 15, aun cuando el hecho de que a diferencia de lo que ocurre en otros países no se exija expresamente que la reacción defensiva le sea proporcionada a la gravedad de la agresión 16, ha provocado que la doctrina no le haya prestado demasiada atención 17.

En último lugar, hay que acudir al principio de proporcionalidad en sentido amplio para entender el enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica 18. Al poseer rango constitucional, en Derecho penal no puede exigirse su respeto exclusivamente en el ámbito de las penas, sanción tradicional en Derecho penal que será objeto de un estudio más detallado en este trabajo, sino también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias 19.

Incluso se puede afirmar que la relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de seguridad que en el de las penas, puesto que, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de enero de 1995, en relación con el artículo 8.2 ACP: «Es indudable que el legislador ha tenido en cuenta que las razones que determinan la duración de una medida de seguridad aplicada a un incapaz de culpabilidad son diferentes de las que limitan la gravedad de la pena aplicable. Ello es claro, pues en tanto la pena depende básicamente de la gravedad de la culpabilidad, la duración de la medida de seguridad tiene su límite en la proporcionada respueta a las necesidades preventivo-especiales... Una visión rápida del Derecho europeo en esta materia pone de manifiesto que la cuestión del límite de las medidas de seguridad está básicamente condicionada por el principio de proporcionalidad y no se concreta en un límite temporal único, sino determinado según la especie de la medida (cfr. Código Penal alemán, parágrafos 61 y ss.; Código Penal austríaco, parágrafo 25)». El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad criminal del individuo.

Prueba de la importancia de dicho principio cuando se trata de las medidas de seguridad es su contemplación expresa en el Título Preliminar del Código Penal en relación con las mismas (art. 6.2 CP) 20, y no en relación con las penas, junto con otra serie de principios que afectan tanto a las penas como a las medidas de seguridad y que evidencian «una preocupación garantista que pretende superar una lacra histórica de nuestro sistema» 21. Sin embargo, y a pesar del avance que ha supuesto su inclusión en el articulado del Código Penal, no ha sido muy afortunada la formulación del mismo, ya que es la pena que le correspondería al hecho delictivo cometido el término de comparación de la proporción de la medida (art. 6.2 CP) 22, desconociendo el legislador el pronunciamiento del TS en relación con el artículo 8.1 ACP: «No es posible establecer como límite de la medida de seguridad aplicable al incapaz de culpabilidad la duración que le hubiere correspondido si hubiera sido culpable, pues nadie podría decir cuál hubiera sido la gravedad de su culpabilidad si hubiera tenido la capacidad que le faltó» (STS de 19 de enero de 1995). Por este motivo, consideramos que hubiese sido preferible formularlo en términos parecidos a como lo ha hecho el legislador alemán en el parágrafo 62 StGB: «No se debe imponer una medida de seguridad y corrección cuando ésta no guarde proporción con el significado del hecho cometido por el autor y de los hechos que pueda cometer en el futuro, así como con el grado de peligro que proviene del autor.» A pesar de ello, no podemos olvidar que en el propio artículo 6.2 CP se exige que las medidas no excedan el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, por lo que la gravedad del hecho no se erige en el único criterio determinante de la proporcionalidad de las medidas de seguridad.

2. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

2.1. Diferentes posturas doctrinales

La mayoría de la doctrina penalista española se muestra de acuerdo en reconocer rango constitucional al principio de proporcionalidad, pero no existe consenso alguno acerca del precepto constitucional donde pueda considerarse consagrado.

  1. Hay quienes lo consideran consagrado en el artículo 15 de la Constitución española 23 (prohibición de penas o tratos inhumanos y degradantes). Sin embargo, a la luz del desarrollo jurisprudencial del que ha sido objeto este artículo 15 CE, parece difícil sostener esta postura, ya que el Tribunal Constitucional en jurisprudencia reiterada viene...

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