El «principio de precaución» y el «derecho a la libertad de empresa» en el ámbito de los OMG
| Autor | Juan Antonio Vives Vallés |
| Páginas | 82-104 |
JUAN ANTONIO VIVES VALLÉS
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empresa», protección del «medio ambiente» o de la «salud», entre otros), y la
obligación legal de atender al «principio de precaución». Es decir, el Juez o
Tribunal seguirá un procedimiento de decisión basado en el «análisis coste-
benefi cio», para resolver sobre la constitucionalidad o adecuación a Derecho de
una concreta aplicación del «principio de precaución». O dicho de otro modo,
en el plano administrativo se sigue, por mandato de Bruselas, el «principio de
precaución»; mientras que en el plano judicial y en virtud de la jurisprudencia
comunitaria así como de nuestros Tribunales, se hace lo propio con un pro-
cedimiento no sólo diferente sino radicalmente opuesto, la «optimización».
Esta situación, marcada ya en su origen por una incorrecta confi guración y
aplicación del «principio de precaución», además de disfuncional, conlleva el
reconocimiento de facto de una jerarquía o prevalencia en abstracto de derechos
como la protección de la «salud» o del «medio ambiente», sobre el «derecho
a la libertad de empresa»; algo que como demostraremos a continuación, es
incoherente con el sistema arbitrado por la jurisprudencia y la doctrina comu-
nitaria y española sobre la resolución de confl ictos entre derechos e intereses
de relevancia constitucional.
5. EL «PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN» Y EL «DERECHO A LA LI-
BERTAD DE EMPRESA» EN EL ÁMBITO DE LOS OMG
En el presente apartado, estudiamos el confl icto entre el «principio de pre-
caución» y el «derecho a la libertad de empresa» en el ámbito de los cultivos
MG.
Para ello, hemos analizado, someramente, el origen, la naturaleza y la
función del «derecho a la libertad de empresa»; y con mayor profundidad
y detalle, su contenido esencial, con especial referencia a sus límites. Una
Such an assessment will have to balance fi rst (1) the “value” protected by such measure - and
the more important this “value”, the easier it will be to prove the necessity (and the importance
of the value will a ect the entire balancing process); second (2) the choice of the measure chosen
requirement? is it a discriminatory tax?; and fi nally a third element (3) the trade impact of the
restriction.
Once a measure prioritizing a non-trade value or standard is considered “necessary”, there is
always an assessment as to whether the measure is indeed applied in a non-protectionist manner,
pursuant to the chapeau of Article XX. Here again the Appellate Body has said that when assessing
whether a measure complies with Article XX, a “balance” between WTO market access obligations
(2006). “The Place of the WTO and its Law in the International Legal Order”. European Journal
of International Law, 17 (5), p. 979.
Un procedimiento, como puede apreciarse, muy similar al «juicio de ponderación» seguido por
los Tribunales europeos y por nuestro Tribunal Constitucional a la hora de dirimir confl ictos entre
derechos fundamentales.
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Derecho de los cultivos transgénicos
tarea imprescindible, en vistas a determinar –mediante el seguimiento de un
procedimiento específi co de evaluación constitucional adaptado al caso– las
restricciones de la «libertad de empresa» constitucionalmente admisibles.
Este análisis, realizado a partir del estudio de la jurisprudencia constitucional
y la doctrina257 sobre la materia, nos ha permitido, una vez extrapolado a la
normativa comunitaria y española sobre cultivos MG (basada en el «principio
de precaución»), valorar el grado de adecuación a Derecho de esta última así
como de sus actos de aplicación.
5.1. Breve reseña sobre el origen, la naturaleza y la función del «derecho
a la libertad de empresa» a nivel comunitario y español
El «derecho a la libertad de empresa» tiene, en el ámbito europeo, un ori-
En el Derecho español, la «libertad de empresa» adquirió relevancia
constitucional con su reconocimiento expreso por el artículo 38 de la vigente
mismo que los derechos de la Sección 2ª del Capítulo segundo, un derecho
fundamental261.
257 Entre la doctrina analizada, se ha seguido especialmente a A Á-R y P-A.
Vid. en general, A Á-R, J.A. y P-A, C. (2003). “Un ensayo (…)”, op. cit., pp.
1-84.
258 G V fi ja el origen del «derecho a la libertad de empresa» en la Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 14 de mayo de 1974 (asunto 4/73); vid.
especialmente su considerando 14. Vid. G V, I. (2008). La libertad de empresa: ¿un
terrible derecho? Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 8.
259 Textualmente, de la Carta Europea de Derechos fundamentales: “Artículo 16 [.] Libertad
de empresa [.] Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho comunitario y
con las legislaciones y prácticas nacionales”.
260 Textualmente, del artículo 38 de la Constitución española de 1978: “Se reconoce la libertad
de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen
su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general
y, en su caso, de la planifi cación”.
261 De este parecer son P R –vid. P R, J. (1994). Curso de Derecho
Constitucional. Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, Editorial Marcial Pons– R
P –vid. R P, M.A. (2001). “El contenido esencial de la libertad de
empresa. Algunas consideraciones jurídicas”. Derecho y Opinión, (9), p. 92– o A Á-
R y P-A –vid. A Á-R, J.A. y P-A, C. (2003). “Un ensayo (…)”, op.
cit., pp. 45-47– entre otros.
P R es especialmente claro: “Como ya sabemos, los derechos fundamentales son los
derechos naturales democráticamente constitucionalizados acompañados de las notas distintivas
de efi cacia directa, indisponibilidad para el legislador, contenido esencial, control judicial y control
de constitucionalidad. Este es el «contenido mínimo» de los derechos fundamentales. Es lo que en
el «constitucionalismo democrático occidental», americano y europeo, se entiende por derechos
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