El principio de Kompetenz-Kompetenz desde la perspectiva del caso First Options v. Kaplan
| Autor | Ismael Peralta-Valdivieso |
| Páginas | 207-233 |
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A medida que el volumen de arbitrajes aumenta2, se hace más necesario entender qué aporta este sistema de solución alternativa de controversias, y cómo podemos mejorarlo y conservarlo. No es noticia que los agentes mercantiles buscan en el arbitraje algo más que seguridad jurídica, buscan un proceso de resolución de controversias rápido, eficaz y fluido.
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Por este motivo, es esencial resolver lo antes posible todas las cuestiones sobre la efectividad del arbitraje, entre las cuales se encuentra la efectividad de las cláusulas de sumisión a arbitraje o cláusulas compromisorias.
De forma previa a analizar la naturaleza de las cláusulas arbitrales, conviene destacar dos pilares esenciales que se han de tener en cuenta durante todo el análisis que se va a desarrollar en el presente trabajo:
(i) El arbitraje es un procedimiento de solución de controversias cuya esencia discurre en el marco de los derechos renunciables. Así pues, debemos aclarar que el proceso arbitral es una manifestación de la voluntad de las partes, basado en la libertad de los pactos sobre derechos disponibles y, por lo tanto, es máxima expresión de la autonomía de voluntad.3(ii) Uno de los principios esenciales del arbitraje es que no puede violar las normas esenciales del Derecho. Y como consecuencia necesaria al control jurisdiccional del cumplimiento de dichas normas esenciales, no es factible desvincular por completo la institución arbitral de la actividad jurisdiccional del Estado.4
Partiendo de estas dos premisas, la naturaleza voluntaria del arbitraje y la necesaria evaluación jurisdiccional al proceso arbitral, debemos intentar diseñar un sistema, como se ha mencionado anteriormente, que suponga un proceso fluido. No podemos ignorar que en un plano de intenciones, aquel agente mercantil que ha firmado una cláusula de arbitraje y posteriormente es víctima de un procedimiento irregular, tiende a alejarse del cumplimiento del laudo correspondiente y hace que el proceso sea más caro y más largo incluso que la litigación ordinaria.5La única forma de evitar que esto ocurra, es, dentro del marco normativo esencial, buscar las fórmulas para despojar de armas que conduzcan la dilatación del proceso arbitral.
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Puede verse pues que no se puede conseguir un efectivo funcionamiento del procedimiento arbitral si el inicio del propio procedimiento no despliega sus efectos de forma correcta. De esta forma, los efectos de la cláusula arbitral son esenciales para el arbitraje. La cuestión planteada entonces será, cómo funciona el convenio arbitral, y dentro de su funcionamiento, evidentemente, se encuentra la cuestión de quién decide sobre sus efectos en caso de controversia.
En primer lugar, el convenio arbitral es un acuerdo por el cual dos o más partes deciden someter a arbitraje la resolución de sus controversias6. O dicho de otra forma, en virtud de la cláusula compromisoria, las partes hacen una previsión muy concreta acerca del órgano que ha de resolver sus controversias: excluyen la intervención de cualquier órgano jurisdiccional de cualquier estado y se someten a un arbitraje.7Entre los efectos jurídicos que provoca la cláusula arbitral podemos distinguir entre el efecto positivo y negativo del convenio. Cuando las partes se someten a arbitraje, el convenio despliega sus efectos en dos vertientes:
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el efecto positivo, el cual confiere competencia al tribunal arbitral para conocer del asunto; y
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el efecto negativo, el cual excluye la competencia de los tribunales ordinarios para conocer del asunto.
Como ya se ha insinuado, lo que nos interesa estudiar en el presente texto no es bajo qué condiciones el convenio arbitral producirá sus efectos positivo y negativo sino hasta dónde llega el efecto negativo del mismo. Concretamente, este trabajo analiza el llamado principio Kompetenz-Kompetenz del convenio arbitral, es decir, el principio que confiere al árbitro la competencia de conocer sobre conflictos a propósito de su competencia. Si bien la mayoría de los ordenamientos respetan en mayor o en menor medida el efecto negativo del convenio arbitral8(en España, artículo 22 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje), no es igual la interpretación del mencionado principio en todos los ordenamientos jurídicos.
El planteamiento adquiere importancia cuando la parte demandada ante un tribunal arbitral acude a los tribunales ordinarios para formular una declinatoria. Cuando las partes están en desacuerdo sobre quién debe conocer de la controversia, surge la duda de a quién compete la competencia sobre la competencia.
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De forma abstracta, podemos definir diferentes formas de solucionar el problema planteado. En concreto, habría tres formas de dar respuesta a la pregunta de quién debería conocer sobre la competencia relativa a la arbitrabilidad de una disputa9:
(i) Competencia exclusiva de los Tribunales Ordinarios:
Podemos entender que la potestad para conocer de forma plena es del Tribunal de la jurisdicción ordinaria. Así pues, el efecto negativo del principio de KompetenzKompetenz quedaría reducido a una interpretación débil.
Si adoptásemos este sistema, la cuestión sería qué efectos tendría sobre el proceso de arbitraje, es decir, si el proceso arbitral debería ser suspendido hasta que los tribunales se pronuncien al respecto, o bien el procedimiento debería continuar, siempre a expensas de que una resolución futura sea favorable al convenio arbitral.
No existen ordenamientos jurídicos en los países desarrollados que apoyen la idea de que un tribunal arbitral cese en su labor con motivo de la existencia de una impugnación del convenio arbitral. Podemos afirmar que uno de los motivos para ello es que esta idea sería contraria al principio a cumplir por todos árbitros de solucionar los conflictos con la mayor prontitud posible.10Por su lado, las autoridades internacionales proveen que el tribunal arbitral sea quien al menos provisionalmente decida sobre este aspecto.11(ii) Competencia exclusiva de los árbitros:
En este sistema, los tribunales ordinarios quedarían completamente excluidos para conocer sobre una controversia referente a la arbitrabilidad de la disputa. Sería una
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interpretación estricta del principio de Kompetenz-Kompentenz, el cual desplegaría sus efectos positivo y negativo en su máxima extensión. El principio jurídico que mejor lo refleja es el ubi partes sunt concordes nihil abjudicem (donde las partes están de acuerdo, no hay necesidad de juez). Existe un problema de lógica en este sistema, por el cual, un árbitro está decidiendo sobre su capacidad para ser árbitro. El razonamiento es circular, porque si no es árbitro no puede decidir sobre su capacidad para serlo. Por lo tanto, la condición de árbitro no puede depender de una decisión que toma el propio árbitro en potencia.
(iii) Competencia concurrente:
En este sistema, los efectos negativo y positivo del Kompetenz-Kompetenz tienen una interpretación extensiva, pero no tanto como para excluir la competencia de la jurisdicción ordinaria o de los árbitros. De esta forma, tanto los tribunales ordinarios como los árbitros tendrían competencia para conocer sobre la competencia del tribunal arbitral.
Este sistema, si bien es el que más se ha adoptado en los diferentes ordenamientos, plantea una serie de dudas. En primer lugar, cuándo deben, bien el tribunal arbitral, bien los tribunales ordinarios, conocer sobre la cuestión de incompetencia. Por un lado, en lo que respecta a la opinión de los árbitros, sería antes de iniciar el procedimiento de arbitraje, porque como es lógico debemos resolver si cabe o no arbitraje antes de iniciarlo. En cuanto a los Tribunales ordinarios, las posibles respuestas son tres: a) se realiza el examen de forma previa al inicio del proceso, b) se realiza ese mismo examen de forma ex novo al finalizar el proceso o c) dejar ambas posibilidades abiertas para la parte interesada. Tanto en las posibilidad «a» como en la «c» debemos tener en cuenta una cuestión ya planteada en el punto primero de este apartado, esto es, la posibilidad de que, una vez iniciada la acción frente a los tribunales ordinarios, el procedimiento arbitral continúe, a expensas de la resolución que alcance el Juez encargado. En este sentido, resulta esencial recuperar la idea del arbitraje como proceso encaminado a ahorrar tiempo y aportar fluidez a la resolución de conflictos.
La segunda cuestión sería, la decisión de quién debe prevalecer, o dicho formal-mente, establecer si la decisión del árbitro constituye cosa juzgada o no. La mayoría de los ordenamientos son homogéneos en dar prioridad a las decisiones que toma la jurisdicción ordinaria frente a las decisiones de un tribunal arbitral, es decir, las decisiones de un tribunal ordinario adquirirán el efecto de res judicata y provocará la imposibilidad por parte del tribunal arbitral de conocer sobre el asunto. No así al contrario, siendo que si los tribunales ordinarios no conocen sobre la arbitrabilidad de la controversia hasta después del proceso arbitral, incluso entonces, éstos tendrán la última palabra. En cualquier caso, extrapolándolo al ordenamiento jurídico español y asumiendo que el tribunal ordinario toma la de-
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cisión de forma previa al inicio del proceso, nos encontraríamos ante un efecto de cosa juzgada formal (siempre y cuando se...
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