Primeras reflexiones sobre los procesos matrimoniales

AutorEsther Rojo Beltrán
Cargo del AutorMagistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Reus
  1. LAS MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA

    Esta medidas se encuentran reguladas en los arts. 771 y 772 LEC y . 104 CC, y tienen por objeto la adopción de las medidas referidas en los arts. 102 y 103 CC en caso de crisis matrimonial, de forma provisional y cautelar, y pendiente de la iniciación del correspondiente proceso matrimonial.

    La solicitud no exige ninguna formalidad (puede ser por una simple comparecencia), ni tampoco la representación y defensa por abogado, pero sí para toda actuación o escrito posterior (art. 771.1 párrafo 2). Ello es así aparentemente por motivos de urgencia, si bien tiene poca operatividad en la realidad, pues la dilación de la comparecencia posterior se producirá en muchos casos al mediar petición de abogado y procurador de oficio.

    ¿Es suficiente el plazo legalmente establecido de 10 días entre la solicitud de las medidas y la comparecencia a la vista, dada la obligación de intervención de abogado y procurador en la citada comparecencia? La práctica nos dice que no. Además falta la fijación de un plazo entre la citación del demandado y la celebración de la vista.

    El artículo 771.2 párrafo segundo, contempla la posibilidad de que el Juez pueda dictar inaudita parte medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos, y al uso de la vivienda y ajuar familiares, en la misma resolución en la que acuerda citar a la comparecencia. Y sin posibilidad de recurso. Tales medidas, siendo inaudita parte, plantean problemas. Se trata de unas medidas que algún autor ha calificado de «previas a las previas», y algunos de los interrogantes que plantean son:

    ¿Qué criterios hay que tomar en consideración para su adopción? Varían en función de la urgencia, por lo que sólo el caso concreto permite responder a esta pregunta.

    ¿Puede fijarse inaudita parte un régimen de visitas, dado el silencio del art. 771.2 de la LEC? Entiendo que sí, dada la íntima conexión del llamado «derecho de visitas», que en puridad constituye un derecho-deber del progenitor no custodio, con la atribución de la guarda y custodia a uno de los cónyuges. Además debe tenerse en cuenta la posibilidad de que la comparecencia se retrase, como ya apunté con anterioridad. En cualquier caso, esta resolución no evita la tramitación de las medidas previas, y es sustituida por las adoptadas definitivamente en este procedimiento.

    De la comparecencia merece destacarse la sanción prevista en el artículo 771.3 LEC, según el cual, la falta de asistencia a la comparecencia sin causa justificada puede determinar la admisión de los hechos alegados por el cónyuge que comparezca, para fundamentar sus peticiones sobre medidas de carácter patrimonial.

    Esta comparecencia se realiza con la debida publicidad, en audiencia pública, si bien el tribunal puede acordar su celebración a puerta cerrada (art. 754). En ella es posible una conciliación, pues a pesar de que ello no se imponga al juzgador como trámite, los cónyuges pueden llegar a acuerdos. Estos acuerdos han de aprobarse por el juez, previo informe oral del Ministerio Fiscal. En caso de aprobarse totalmente, se dicta auto que adopta estas medidas, contra el que no cabe recurso.

    En materia de prueba, debe destacarse la posibilidad de que el tribunal acuerde de oficio la prueba que considere , y la fijación de un período de práctica de 10 días, para el caso de que no se pueda practicar toda en la comparecencia. Este plazo resultará insuficiente en el caso de considerar necesaria la práctica de la prueba pericial psicosocial.

    El tribunal resuelve en el término de 3...

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